臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,1210,20170508,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1210號
上 訴 人
即 被 告 王秀華
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度審訴字第1416號，中華民國106 年3 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度毒偵字第4531號、105 年度偵字第9546號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按第二審上訴書狀應敘述具體理由，為刑事訴訟法第361條第2項明文規定，如若上訴理由之敘述，經第二審法院審查結果，認非屬具體理由者，應依同法第367條之規定，以上訴不合法律上之程式而判決駁回之。

所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。

是以，上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、本件原審以上訴人即被告王秀華明知海洛因、甲基安非他命、大麻分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，依法不能持有或施用，仍基於持有以施用第一、二級毒品之犯意，於104 年9 月12日14、15時前某日，在臺灣地區某不詳處所，向某不詳友人同時購入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及四氫大麻酚若干而持有之；

嗣基於施用第一、二級毒品之犯意，於104 年9 月12日14、15時許間，在桃園市大園區沙崙88號處所，自前揭持有之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命中取出供施用1 次之數量，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於104 年9 月13日22時29分許，在上址為警查獲，並當場扣得其所有經分裝並供己施用後剩餘之第一級毒品海洛因5 包（驗前含袋毛重合計3.34公克，因取樣0.0122公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重合計3.3278公克）、第二級毒品甲基安非他命8 包（驗前含袋毛重合計12.53 公克，因取樣0.0083公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重合計12.5217 公克）、其持有之第二級毒品四氫大麻酚1 包（驗前含袋毛重0.52公克，因取樣0.0528公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重0.4672公克），及其所有供施用毒品犯行所用之玻璃球吸食器1 組等情，，業據被告於原審審理時坦承不諱，並有自願採集尿液送驗同意書、桃園市政府警察局大園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、桃園市政府警察局大園分局檢體監管紀錄表、桃園市政府警察局毒品檢體送驗紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、被告提示簡表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、毒品及前科紀錄簡表及矯正簡表在卷可稽，及第一級毒品海洛因5 包、第二級毒品甲基安非他命8 包、第二級毒品大麻1 包、吸食器1 組扣案可佐，足認被告前開出於任意性之自白與事實相符，並敘明㈠被告前經觀察、勒戒執行完畢後，於5 年內已再犯施用毒品罪，且經追訴處罰，其本件施用毒品之時間，固在其經觀察、勒戒執行完畢釋放5 年以後，惟已不合於「5 年後再犯」之規定，檢察官予以起訴，即無不合；

㈡公訴意旨雖認被告持有第二級毒品四氫大麻酚屬另一行為，而應與其施用第一級、第二級毒品之犯行數罪併罰，惟起訴書所載被告持有第二級毒品四氫大麻酚之行為，僅載以「於不詳時間、在臺灣地方不詳地點，自不詳之人取得…」，然亦記載被告經查獲時，警方係就第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、四氫大麻酚併予查扣，並未曾具體指明被告究係如何另行起意或以另一行為持有第二級毒品四氫大麻酚，且證據清單所示證據名稱、待證事實亦未就認定被告數罪之緣由有所論述，所犯法條欄所示之法律見解亦未見其他說明，已難逕予憑此論斷，再施用毒品者，對所施用之不同毒品，其購入管道、持有品項、甚至施用習慣，本有多端，各有不同偏好，施用毒品者將毒品併合購入，衡情並非難以想像，且被告於警詢時陳稱：大麻係向友人購入毒品時，友人免費贈送等語，於原審準備程序時再稱：毒品均係向友人一次買進，大麻購入後尚未施用等語，衡以被告本案持有不同等級之第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命及四氫大麻酚，既係同時被查獲扣案，且不論四氫大麻酚係獲贈或購入，仍無法排除係同時持有上開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及四氫大麻酚之可能性，併依罪證有疑、利歸被告之原則，堪認被告應係同時持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命、四氫大麻酚；

㈢施用毒品者對於所施用之不同毒品，究係混合施用，或係分開施用，本有多端，各有不同偏好，施用毒品者將海洛因、甲基安非他命混合施用，衡情並非難以想像，且依Yun Meng等人於National Institute on Drug Abuse網站發表Inhalation Studies with Drugs of Abuse記述，海洛因與安非他命兩種毒品可以口服、鼻吸、煙吸或注射等方式施用，另依Disposition of Toxic Drugs and Chemicals in Man 第5版，安非他命常以口服、靜脈注射方式濫用，甲基安非他命亦可以注射方式濫用，而海洛因可以靜脈204 注射、皮下注射或鼻吸方式濫用，有行政院衛生福利部食品藥物管理署97年3 月3 日管檢字第0970001991號函可參，此為法院辦理類似施用毒品案件職務上已知之事項，而被告本案所載施用毒品犯行，歷於警詢、檢察官偵查及原審準備程序時均陳稱：係將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一同混合置入吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等語，復無其他積極證據足以證明被告上開尿液呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應係因分別施用海洛因、甲基安非他命所致，暨本於「罪證有疑，唯利被告」之罪疑唯輕原則，應認被告於原審準備程序所述尚堪採信，可徵被告確係同時施用第一級、第二級毒品犯行無訛。

因而認定被告上開所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，併論述㈠被告為供己施用第一級、第二級毒品因而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；

㈡起訴意旨雖認被告持有第二級毒品四氫大麻酚犯行，另涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，惟按毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，而甲基安非他命與大麻同為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，則既已認定被告係同時持有甲基安非他命及四氫大麻酚如前，依法亦不得持有、施用，其具體持有之毒品雖有區別，然於法律評價之意義皆屬第二級毒品，其同時持有不同品項之同級毒品，所造成之法益風險仍屬同一，要無複數法益受害或危險之現象，應僅構成單純一持有第二級毒品罪，是被告持有第二級毒品四氫大麻酚之行為，應一併包含於初始持有第二級毒品犯行內充分評價，並為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；

㈢被告以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪論處。

復敘明㈠被告曾有施用毒品、竊盜及偽造文書之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑；

㈡就被告本案犯行有無自首乙節，經函詢桃園市政府警察局大園分局函覆略以：職等前往案外人簡承宗住居所送達刑事案件通知書時，發現被告來訪，遂請被告出示證件以供查核身分，當時見被告桌面握取某不明物體迅速藏於身後，即請被告出示該物供職等檢視，而發覺係毒品吸食器，經當場予以扣案，並進而附帶搜索，並於被告所攜帶包包內扣得第一級、第二級毒品數小包、且被告就該等毒品、吸食器是否為自身持有等情前後又矛盾不一等語，有桃園市政府警察局大園分局106 年1 月9日園警分刑字第1050031935號函暨檢附之職務報告附卷可佐，再依卷附桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表上「執行之依據」欄，有勾選「依刑事訴訟法第131之1 經受搜索人同意執行搜索」，且經被告於受搜索人簽名處簽名捺印，並有扣案物採證照片25張在卷，及第一級毒品海洛因5 包、第二級毒品甲基安非他命8 包、第二級毒品四氫大麻酚1 包、玻璃球吸食器1 組扣案可佐，而被告經提示上開書證及函件後，亦表示沒有意見等語，足徵上開函覆所載事項應屬無訛，堪認被告於警方發覺上揭扣案物後，縱有自白犯行，仍難認與刑法第62條自首之要件相符，而僅得為法定刑內之量刑基礎。

末審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能戒斷，再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，漠視法令之禁制，所為應予非難。

且考量被告本件施用毒品之情節係同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、且持有之數量並不在少，雖因競合之故，最後從一重論以施用第一級毒品1 罪，但被告本質上仍係持有多量之第一級、第二級毒品共2 種毒品以行施用，與持有少數第一級毒品或第二級毒品而單獨施用之情狀均究屬不同。

惟考量被告犯後始終坦承犯行，態度尚可，且施用毒品之犯罪性質乃自戕行為，本於刑罰之一般預防及特別預防目的，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、自陳國小畢業之智識程度、家庭經濟為小康之生活狀況及素行等一切情狀，量處有期徒刑9 月。

另說明㈠扣案之白色粉末5 包（驗前含袋毛重合計3.34公克，因取樣0.0122公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重合計3.3278公克）、透明結晶8 包（驗前含袋毛重合計12 .53公克，因取樣0. 0083 公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重合計12.5217 公克）、「菸草」1 包（驗前含袋毛重0.52公克，因取樣0.0528公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重0.4672公克，經鑑驗結果確分別含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及四氫大麻酚成分，有台灣檢驗科技股份有限公司104 年9 月30日出具之報告編號UL/2015/00000000、UL/2015/00000000、UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可佐，且係被告供其本案同時施用第一、二級毒品犯行所剩餘及非法持有之毒品，業據被告自陳明確，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬；

另包裹前開海洛因、甲基安非他命、大麻之包裝袋共14個，依現行檢驗方式乃係以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，應一體視為毒品部分，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；

至取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告；

㈡扣案之吸食器1 組，為被告實際支配所有，並供其犯本案施用毒品犯行所用之物，亦據被告陳明在卷，於其犯罪有直接關聯，為避免被告再持以施用毒品之目的，爰依刑法第38條第2項本文規定宣告沒收。

經核其認事、用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

三、本件被告上訴意旨略以：原審判決諸多與事實不符，且科刑太重，實難令被告折服云云。

四、本院查：原審業已於理由中詳敘認定被告所犯施用第一級毒品犯行之依據，並無疏漏、不當或違誤，被告上訴意旨未具體指明原判決認定事實究竟有何違法或不當，僅泛稱原審判決諸多與事實不符云云，尚難認屬具體上訴理由。

復按刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

是審理法官就個案行使刑罰裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；

除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法，從而，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不能擅加指摘其違法或不當。

查原審業已審酌上訴人即被告前有多次施用毒品前科，猶未能戒斷，再為本件施用毒品犯行，且持有毒品種類不少、數量非微，惟衡施用毒品係對己身殘害，兼衡其犯後坦認犯行之態度，及刑法第57條所定科刑輕重標準而為量刑，已如前述，量刑並無違誤。

被告上訴意旨未具體指明原判決關於認定事實、適用法律及量刑等事項，究竟有何違法或不當之具體情形，或空言原判決諸多事實不符，或單純就科刑輕重為爭執，揆諸上開說明，本件上訴未敘述具體理由，屬不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 8 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 柯姿佐
法 官 吳定亞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳佳微
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。