臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,1316,20170517,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1316號
上 訴 人
即 被 告 高偉智
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度審訴字第191號，中華民國106年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第7015號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；

提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式，刑事訴訟法第361條第2項規定甚明。

倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第362條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第367條前段之規定，以判決駁回之。

又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案之救濟，則所謂「具體理由」，自應就原審判決如何足以撤銷、應予變更之「事實上」或「法律上」具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原審判決事實認定之所憑有如何之錯誤（如原審判決所採之證據如何不具證據能力、所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何之違誤，形式上足以動搖原審判決，使之成為不當或違法而得改判之事由，始屬合法。

上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。

是若上訴人之上訴書狀雖有敘述上訴理由，但僅泛言原審判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原審判決有何不當或違法（如對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原審判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。

亦即上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書雖有記載上訴理由，惟未具體敘述第一審判決有何上述違法、不當情形，與未敘述具體理由無異，其所為上訴即不符合上訴之法定要件。

二、經查：

(一)本件原審適用簡式審判程序，並依：(1)上訴人即被告高偉智於原審準備程序及審理時之自白（見原審卷第32頁反面、35頁）、(2)桃園市政府警察局大溪分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號：0000-000）（見偵查卷第46頁）、(3)台灣檢驗科技股份有限公司民國105年12月20日出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2016/C0159005）：以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈安非他命類之安非他命及甲基安非他命、鴉片類之可待因、嗎啡之陽性反應（見偵查卷第74頁）等證據資料，認定被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國105年12月2日凌晨5時10分許採尿時間回溯26小時之某時，在其位於桃園市○○區○○○街之居處內，以抽香菸之方式，施用海洛因1次；

另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年11月30日上午10時25分許，在上址將甲基安非他命置於玻璃球（未扣案）內燒烤後吸食其霧化氣體之方式，施用甲基安非他命1次。

並於論罪科刑欄說明：(1)被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，(2)其施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪，(3)又被告所犯上開2次犯行間犯意各別，行為互殊，應分論併罰，(4)被告前因：①100年間因搶奪等案件，經臺灣新北地方法院（改制前為臺灣板橋地方法院）以100年度訴字第2213號判決判處有期徒刑1年、4月，應執行有期徒刑1年2月，並經本院以100年度上訴字第3717號判決上訴駁回確定，②101年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以102年度審易字第439號判決分別判處有期徒刑6月、3月，應執行有期刑7月確定，③同年間因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以102年度簡字第841號判決判處有期徒刑3月確定；

④同年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以101年度訴字第2406號判決判處有期徒刑11月，並先後經本院以102年度上訴字第23號、最高法院以102年度台上字第1232號判決上訴駁回確定，⑤102年間（原審判決誤載為同年間）因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以102年度審易字第956號判決判處有期徒刑5月、4月、4月，應執行有期徒刑11月，並經本院以102年度上易字第1905號判決上訴駁回確定，⑥同年間因贓物案件，經臺灣桃園地方法院以102年度桃簡字第1997號判決判處有期徒刑3月確定。

上開②至⑥罪刑，嗣經臺灣桃園地方法院以103年度聲更字第9號裁定定應執行刑為有期徒刑2年8月確定，與①罪刑接續執行，於104年9月18日縮短刑期假釋出監，併付保護管束，迄於105年5月23日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，此有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

經核原審就如何認定被告於前揭時、地施用第一級毒品及相關論罪科刑之依據，已詳敘其憑以認定之證據及理由，並無違背證據法則，原審判決依其認定之事實而為法律之適用，亦無違誤。

(二)原審判決就如何量定被告之刑，業於理由內詳為說明審酌：被告非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒及刑之執行完畢後，均未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；

惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌其素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，就施用第一級毒品罪部分，量處有期徒刑1年，就施用第二級毒品罪部分，量處有期徒刑5月，並諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準。

足認原審已基於行為人之責任基礎，斟酌刑法第57條所列情狀而為刑之量定，並未逾越職權或違反比例原則，亦無其他失出或失入之違法或失當之處。

三、按刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」，係指須就不服之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公等，均非具體理由（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點參照）。

被告不服原審判決，提起上訴，其上訴理由僅謂：「未裁定應執行刑」等語（見本院卷第22頁）。

本件被告所犯上開二罪，固屬於併合處罰之數罪，然查被告所犯施用第一級毒品罪，經原審判處有期徒刑1年，為不得易科罰金之罪，所犯施用第二級毒品罪，經原審判處有期徒刑5月，為得易科罰金之罪，核屬刑法第50條但書第1項第1款情形，依同條第2項規定，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得依第51條規定定其應執行之刑。

換言之，必須上開案件判決確定後，並經受刑人請求檢察官向法院聲請定應執行刑，法院始得定其應執行刑。

被告上訴指稱原判決未裁定應執行刑等語，要屬對於上開規定及訴訟程序之誤解。

本案既尚未判決確定，並經受刑人請求檢察官就該2罪向法院聲請合併定應執行刑，原審就該2罪所處之刑未以判決定應執行刑，並無違誤。

綜上，本件被告提起上訴，係因誤解上開規定及訴訟程序而指摘原審未以裁定定應執行刑，而非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，與未敘述具體理由無異，難認係屬具體理由。

四、綜上，本件被告具狀上訴，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之違法或不當，要難謂其上訴書狀已經敘述具體理由。

揆諸上開規定及說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
刑事第二十一庭審判長法 官 楊智勝
法 官 許文章
法 官 吳秋宏
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 傅國軒
中 華 民 國 106 年 5 月 22 日