臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,152,20170516,1

臺灣高等法院刑事判決 106 年度上訴字第152 號
上 訴 人
即 被 告 林世雄
選任辯護人 李柏杉律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105 年度訴字第440 號，中華民國105 年11月22日第一審判決（起訴案號：104 年度偵字第31626 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決事實欄一（二）關於林世雄販賣第二級毒品罪部分暨執行刑部分均撤銷。

林世雄犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月；

未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；

扣案之iPhone牌行動電話壹支沒收。

其餘上訴駁回。

上開撤銷改判與上訴駁回部分所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑肆年捌月。

事 實

一、林世雄明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，而為下列行為：

（一）104年11月4日凌晨3時58分許，王志安以FACEBOOK（下稱FB）之即時通訊軟體與林世雄（暱稱Bear Charl）聯繫，欲向林世雄購買甲基安非他命，林世雄即於同日上午7時50分許以FB即時通訊軟體回覆先交付王志安8公克之甲基安非他命，並相約於新北市五股區凌雲路149巷巷口處交易，嗣於同日上午8時15分許，林世雄即在上開地點，交付8公克之甲基安非他命與王志安，王志安則於104年11月7日前某時，再行交付上開甲基安非他命之對價新臺幣（下同）3,000元與林世雄。

（二）104年11月7日凌晨4時29分許，王志安再以FB即時通訊軟體與林世雄聯繫，欲向林世雄購買價值7,000元、重量17公克之甲基安非他命，待其售出後再行交付款項，林世雄應允後，二人即相約於同日中午12時8分許在新北市○○區○○街00○0號麥當勞2樓交易，嗣於上開時間，林世雄即委由不知情之友人「謝尚晏」在上址交付17公克甲基安非他命與王志安，王志安則分別於同年11月7日晚間11時9分許、11月9日晚間10時43分許，分別交付林世雄2,500元、2,000元之價款（林世雄尚餘2,500元未收取）。

經警循線於104年11月10日晚間9時10分許前往新北市○○區○○○路00號「欣歡汽車旅館」226號房逮捕林世雄，因而查悉上情，並扣有iPhone牌行動電話1支。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分本案據以認定被告林世雄犯罪之供述證據，公訴人及被告均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據之作成並無違法、不當或顯不可信之情況；

而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、上開事實欄一（一）部分業據被告分別於警詢、偵查及審判中坦承不諱；

而事實欄一（二）部分則據被告分別於警詢及本院審理時坦承不諱，且核與王志安分別於警詢、偵查及審理時證述情節大致相符，復有被告與王志安間之臉書對話內容、iPhone牌行動電話1 支扣案可佐，足徵被告之自白與事實相符。

綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪部分：

（一）核被告2 次販賣甲基安非他命所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（共2 罪）。

（二）被告利用不知情之「謝尚晏」為其交付17公克甲基安非他命與王志安，為間接正犯。

被告2 次販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，均為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）按毒品條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

該條所謂於偵查中及審判中均自白，係指行為人於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言，故行為人在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白，即已完全符合第17條第2項規定之要件，不須歷次陳述均全部自白方有適用。

經查：1.被告就事實欄一（一）販賣第二級毒品與王志安之事實，於警詢、偵查、原審及本院中均已自白（見104 年度偵字第31626 卷第49頁反面、221 頁反面、原審卷第37頁、本院卷第124 頁），爰依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑。

2.又被告於警詢坦承有事實欄一（二）販賣第二級毒品與王志安之事實（見104 年度偵字第31626 卷第50頁），復於本院審理時坦承該次犯行（見本院卷第124 頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

三、撤銷原判決及科刑理由（即事實欄一（二）部分）：

（一）原審詳為調查，就被告於事實欄一（二）所犯販賣第二級毒品部分，予以論罪科刑，固非無見。

惟查，被告雖於原審否認此部分犯行，然其於警詢時已有自白，嗣於本院審理時再為認罪之陳述，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定相符，應予減輕其刑，原審未審酌及此，即難認允當。

被告上訴意旨以其於偵查中自白此部分犯行，復本院審理中自白本件犯行，而請求依法減輕其刑，即有理由，原判決既有上開可議之處，自應由本院就此部分予以撤銷改判。

（二）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。

然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

經查，被告於事實欄一（二）販賣甲基安非他命予他人之次數僅有1 次，販售數量及販賣金額尚非鉅額，以情節而論，惡性顯非如專以販賣毒品維生之販毒集團重大。

其既非販賣毒品之大盤或中盤商，所為販賣毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害，且終能於本院言詞辯論終結前坦承犯行，尚見悔意，縱依前開毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，應適用之法定刑仍屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，本院依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量犯罪情狀，就被告於事實欄一（二）販賣第二級毒品之犯行，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並就各次減輕其刑事由，依法遞減其刑。

爰審酌被告明知甲基安非他命戕害身心，助長社會不良風氣，並危害國民之身心健康，卻為圖賺取不法利益，販賣甲基安非他命予他人，流毒於市，誠屬不該，惟念其於警詢中曾一度坦承犯行，嗣於本院審理時終能認罪，尚見悔意，兼衡其販賣甲基安非他命之數量及所得價金、其教育程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

（三）被告行為後，刑法就違禁物或與犯罪有關之物的沒收，已刪除原有規定，另增訂第5 章之1 以為規範，同時修正刑法第2條第2項，規定沒收應適用裁判時之法律，並增訂刑法施行法第10條之3 ，明文規定自105 年7 月1 日起施行，在前開施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，均不再適用。

是以，本件被告犯罪所得之沒收，即應逕行適用修正後刑法沒收專章之規定，不生比較新舊法適用之問題。

至於刑法沒收新制施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。

經查，毒品危害防制條例第19條第1項之規定於105年6月22日修正公布、於同年7月1日起生效，修正後之規定為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。

亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，「不問是否屬於犯罪行為人所有」，均應沒收之，則關於供犯毒品危害防制條例上開罪名所用之物，因該條例已有特別規定，此部分自應優先適用。

扣案之iPho ne行動電話1支，係供被告連結上網後，以手機內之FB即時通訊軟體與王志安為交談對話而為本次販賣第二級毒品之用，此為被告所自承，是扣案之iPhone牌行動電話1支係屬供被告販賣第二級毒品罪所用之物，不問屬於被告與否，應依新修正之毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

被告於事實欄一（二）販賣第二級毒品實際所得金額4,500元，雖未扣案，然既屬被告因前揭犯罪取得之所得，亦核無刑法第38條之2第2項所定情形，自應依新修正刑法第38條之1第1項前段規定，於該次宣告販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應依刑法第38條之1第3項規定追徵其價額。

四、上訴駁回之理由（即事實欄一（一）部分）：量刑之輕重，屬事實審之職權，若已審酌法定事由，並於法定刑度內量刑，且符合罪刑相當原則，使罰當其罪，即難指其違法。

經查，原審判決認被告所為，有犯罪情狀顯可憫恕情形，已依刑法第59條規定予以減刑，並於量刑時，已依行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正軌賺取所需，明知甲基安非他命為第二級毒品，對人體戕害甚重，竟為圖私慾，而為該次犯行，所為不惟危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、販售數量暨犯罪所得非屬鉅大，坦承本次犯罪，犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑2 年6 月，並依法沒收其犯罪所得。

經核原審就被告事實欄一（一）犯行之認事用法，並無違誤，量刑尚稱妥適。

被告上訴請求從輕量刑云云，並無理由，應予駁回。

五、爰審酌本案一切情狀而為整體評價後，就撤銷改判部分及上訴駁回部分，定其應執行之刑如主文第四項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、修正後第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官許永欽到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
刑事第二十二庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 陳如玲
法 官 簡志龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靜雅
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。