臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,179,20170531,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第179號
上 訴 人
即 被 告 葉昶亨
選任辯護人 郭至卓律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105 年度訴字第314 號，中華民國105 年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第00000號、104 年度偵字第25534 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、葉昶亨（綽號大兔）、蔡詩瑶（綽號波波，業經原審通緝中，尚未審結）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可，不得非法持有及販賣。

緣張智傑（行動電話通訊軟體「微信WeChat」暱稱「小Lucifer 奕」、「LINE」暱稱「文傑」、「Lucifer」）與葉昶亨、蔡詩瑶均為朋友關係，張智傑於民國104 年9 月6 日凌晨零時許前某時，以行動電話安裝之不詳通訊軟體與蔡詩瑶議妥以新臺幣（下同）6,500 元之價格購買半兩（約17.5公克）甲基安非他命之交易事宜後，蔡詩瑶即將張智傑欲購買甲基安非他命之事告知葉昶亨，並詢問葉昶亨有無甲基安非他命販賣予張智傑，葉昶亨因斯時已無毒品可供販賣，在得知蔡詩瑶前與其合資購買所分得之甲基安非命尚餘約11公克，即要蔡詩瑶先交付11公克甲基安非他命予張智傑，蔡詩瑶隨於同年9 月6 日凌晨零時許，至張智傑位於新北市○○區○○街0 巷0 號2 樓住處，將重量約11公克甲基安非他命交付予張智傑，惟張智傑因毒品重量不足當場未給付毒品價金6,500 元予蔡詩瑶。

蔡詩瑶返回後乃要葉昶亨向張智傑催討上開6,500 元價金，詎蔡昶亨明知蔡詩瑶販賣半兩甲基安非他命予張智傑，尚有約6 公克甲基安非他命尚未交付及毒品價金6,500 元尚未收取等情，竟與蔡詩瑶共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意聯絡，於同日（9 月6 日）凌晨零時53分許至1 時52分許止，以其持用之門號0000000000號行動電話通訊軟體LINE向張智傑催討前開毒品價金，張智傑則爭執應先給付該次交易不足之6 公克甲基安非他命，否則僅願給付11公克甲基安非他命之價金。

同日（9 月6 日）上午8 時50分許，葉昶亨又依蔡詩瑶指示以其持用之門號0000000000號行動電話通訊軟體LINE與張智傑相約當日下午可前來拿取不足之甲基安非他命，然雙方最終並未碰面交付剩餘毒品，葉昶亨及蔡詩瑶亦尚未取得毒品價金6,500 元。

嗣於104 年9 月7 日下午3 時25分許，為警持搜索票至新北市三重區新北市○○區○○街00號3C室當場查獲葉昶亨，並扣得葉昶享欲販賣予柯俊煌之甲基安非他命4 包及該次販賣所剩餘之甲基安非他命17包（葉昶享此部分所犯共同販賣第二級毒品未遂罪，業據原審判處有期徒刑8 月，經葉昶亨提起上訴後於本院撤回上訴而確定在案）及所有供其販賣毒品所用之電子磅秤1 台、分裝袋10只、前開門號行動電話2 具（均含SIM 卡各1 張）等物，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局土城分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後追加起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、審理範圍：本件檢察官原起訴被告葉昶亨、蔡詩瑶涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、6 項販賣第二級毒品既、未遂等罪嫌，被告蔡詩瑶另犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥及轉讓偽藥等罪嫌，原審審理後就被告葉昶亨判處有罪，被告蔡詩瑶則因原審發佈通緝尚未審結。

嗣被告葉昶亨不服提起上訴，惟於106 年2 月7 日具狀撤回原判決事實欄所示販賣第二級毒品罪部分之上訴（即原判決附表編號1 ），復於同年5 月25日當庭具狀撤回原判決事實欄所示共同販賣第二級毒品未遂罪部分之上訴（即原判決附表編號3 ），有刑事續陳上訴理由狀、刑事撤回部分上訴狀、本院106 年5 月25日審判筆錄、撤回上訴聲請書附卷足憑（見本院卷第146 、152 頁、第158 至162 頁、第284 、288 頁），檢察官則未上訴，故本院審理範圍僅及於被告葉昶亨所犯如原判決事實欄所示販賣第二級毒品罪部分，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

本件檢察官、被告、辯護人對本判決下列所引用供述證據之證據能力，均表示無意見並同意引為本案證據（見原審卷一第125至126 頁、卷二第82頁、本院卷第115 至117 頁、第275 至277 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵等情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均具有證據能力。

三、另本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告、辯護人於原審及本院審理時亦均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條之4 之規定，均認有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承有於前揭時間，以LINE傳送訊息向張智傑催討毒品價金6,500 元，嗣並以LINE與張智傑相約前來拿取不足之甲基安非他命等事實不諱，惟矢口否認有何共同販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊只是幫忙蔡詩瑶販賣毒品，並非共同販賣云云。

被告之選任辯護人並為被告辯護稱：本件係蔡詩瑶出售毒品予張智傑，被告僅係聽從蔡詩瑶向張智傑要錢，並交付剩下6 公克甲基安非他命，並無共同販賣毒品的犯意聯絡，被告應僅成立販賣第二級毒品罪之幫助犯云云。

經查：

（一）前揭犯罪事實，業據被告葉昶亨於警詢及原審時供承：「因為之前蔡詩瑶有拿毒品給張智傑但是拿不夠，當時蔡詩瑶傳LINE給我，要我去跟他拿毒品的錢6,500 元，結果張智傑跟我講說毒品不夠，叫我去跟蔡詩瑶問清楚，再來找他要錢」、「張智傑的意思就是說蔡詩瑶還欠他6 公克的安非他命，叫我跟蔡詩瑶說拿6 公克的安非他命給他，不然他6,500 元就不要全給」、「（問：警方於你SAMSUNG三星手機通訊軟體「LINE」的暱稱「文杰」《即張智傑》的對話記錄中，其內容《104 年9 月6 日上午8 時50分至8 時51分止》，你向張智傑傳送訊息「在嗎」、「我下午有順利的話你在過來拿」（文字訊息），上記內容代表何意? ）是蔡詩瑶要拿6 公克的安非他命給我，要我補給張智傑」、「我只有幫波波（即蔡詩搖) 收他安非他命的錢，和補不夠的毒品量」等語（見偵卷一第10頁反面至11頁）；

「張智傑是說6 公克的甲基安非他命如果沒有給他，他整個毒品的價金就都不會給，因為當時蔡詩瑶跟張智傑吵架，所以我代替蔡詩瑶去跟張智傑溝通毒品的事情」等語不諱（見原審卷一第123 頁）。

（二）證人即同案被告蔡詩瑶於警詢時供承：「（問：警方檢視葉昶亨Taiwan Mobile 之手機通訊軟體APP 「LINE」之電磁記錄，於9 月6 日上午12時53分，張智傑對葉昶亨傳送訊息『6 個何時要給我』、『本來就說要先給，現在好像我不給一樣』、『我也不是跟你拿的吧』、『你用6500除17.5』. . . ，內容為何意？）內容是當初張智傑問我半兩（17.5公克）二級毒品安非他命的價錢，我問葉昶亨他說是新台幣6,500 元，但是葉昶亨當時手上的毒品量不夠. . . 」、「張智傑問我價錢，我向他報完價錢之後，因為當時葉昶亨手上的毒品數量不夠. . . 」、「當時交易數量大概是11至12公克，正確數量我不清楚，實際價格是新台幣6,500. . .那筆錢根本沒有拿到」（見偵卷一第146 、147 頁、第149 頁反面至150 頁）；

於偵查時證稱：「因為我跟雙方都是朋友，剛好張智傑要買毒品，我就跟葉昶亨說張智傑要買毒品」、「當初一開始是我跟葉昶亨合資買毒品回來，葉昶亨會把我拿的部分分給我，張智傑問有無毒品時，葉昶亨剛好已經沒有毒品了，只剩我這邊還有11克甲基安非他命，我就問葉昶亨『那邊還有毒品嗎？張智傑在問』，葉昶亨說他那邊沒有了。

我就問葉昶亨你有要出嗎？意思是問有無要賣毒品給張智傑。

葉昶亨說『我這邊沒有毒品了，你那邊還剩多少』，我就說『我這邊只剩11克』，葉昶亨說『不然你先把這11克拿去給張智傑』，所以我拿給張智傑的11克毒品是我那邊的，葉昶亨沒有提到要還我11克的事情。

我就拿11克毒品給張智傑。

後來，我就跟張智傑起爭執，我就跟張智傑說『東西是葉昶亨的，不夠的毒品你自己去跟葉昶亨要』」、「. . .我也不知道張智傑有無給葉昶亨錢。

我拿11克給張智傑時，我知道張智傑是沒有錢給的，我直接說那毒品是葉昶亨的，但沒有告知要付錢給葉昶亨」、「張智傑當初就是要買毒品，所以張智傑打電話先問我有無毒品，我再問葉昶亨有無毒品可賣，葉昶亨說他那邊沒有毒品了，並問我還剩多少毒品，我說我只剩11克，葉昶亨就說不然你那11克毒品，先拿去給張智傑。

所以我才拿11克去給張智傑，我去到張智傑家，因為該事與張智傑發生爭執，就跟張智傑說『毒品是大兔的，你自己去跟他講』，所以才會有後面LINE的訊息。

我不知道葉昶亨有無補張智傑6 克毒品，也不知道到底有無收到錢」等語（見偵卷一第248 、249 、250 、251 頁）；

於原審審理時供承：「. . . 我承認有販賣毒品給張智傑」、「張智傑原本是用要6,500 元跟我買半兩的甲基安非他命，我是9 月6 日前一、兩天把11公克的甲基安非他命，拿到張智傑位於新莊區民泉街的住處交給張智傑，當時還沒收到錢，因為葉昶亨急著要錢，而我欠葉昶亨錢，所以我就叫葉昶亨去跟張智傑收6,500 元的毒品價金，但是我有跟葉昶亨說，我該給張智傑的毒品重量還不夠，所以葉昶亨如果要收毒品的價金，葉昶亨要自己去跟張智傑講」等語綦詳（見原審卷一第168 至171頁）。

（三）另證人張智傑則於警詢時證稱：「. . . 當時我是向葉昶亨要買半兩（約17.5公克）的安非他命，後來是蔡詩瑶來我家的時候她先拿約10公克的安非他命給我，因為尚差6公克，所以我和葉昶亨才會有這些對話內容」、「我當時要買的時後，我並不清楚那些毒品是誰的，我確實有問蔡詩瑶有沒有半兩的安非他命數量」、「因為我當時找不到葉昶亨，所以才會先問蔡詩瑶」、「當時是蔡詩瑶拿毒品給我的」、「是在104 年9 月6 日當天半夜，大概是凌晨0 時過後，在我住家（新莊區民全街9 巷1 號2 樓）交易的。

大概是11公克左右。

當初是說半兩（約17.5公克）價格是新台幣6,500 元，但是我只有拿到11公克左右，所以當時買毒品要付的錢我還沒給」、「（問：於該通訊內容中（時間104 年9 月6 日08時50分至08時51分），犯罪嫌疑人葉昶亨傳送2 則訊息給你，內容為『在嗎』、『我下午有順利的話，你在過來拿』。

該訊息內容係指何意？）葉昶亨是表示要拿剩餘的毒品補給我」、「（問：你向葉昶亨共購買過幾次二級毒品安非他命？）就是104 年9 月6 日0 時過後的那一次而已。

地點是在我住家內，當時我是向葉昶亨要買半兩《約17.5公克》的安非他命，後來是蔡詩瑶來我家的時候她先拿約10公克的安非他命給我；

當時我確實是要跟葉昶亨拿半兩的安非他命，後來葉昶亨可能再忙吧，當時我有約波波出來在我家，波波也知道我要跟葉昶亨拿毒品，所以才會先將11公克的安非他命先給我」、「那一次我是先問蔡詩瑶，要她幫我問葉昶亨。

是蔡詩瑶將毒品交付給我。

錢當時我還沒有給，因為葉昶亨尾數的毒品數量還沒給我」（見偵卷一第202 頁反面至205頁）；

於偵查時則證稱：「（問：提示偵卷第33頁葉昶亨手機通訊軟體Line與『文杰』於104 年9 月6 日之對話訊息翻拍畫面、偵卷第29頁葉昶亨手機通訊軟體Line與『Lucifer 』於104 年9 月6 日之對話訊息翻拍畫面，此2 篇對話訊息是否為你與葉昶亨的對話？）是。

是同一件事情，即葉昶亨欠我6 克安非他命沒有給我，所以我向葉昶亨要，當時對毒品的數量有爭執，所以我要葉昶亨補我6 克」、「104.9.6 凌晨某時，我用通訊軟體聯絡蔡詩瑶，約蔡詩瑶出來玩，蔡詩瑶同意，我就接著跟蔡詩瑶說，我要拿半兩的安非他命、沒有說要給多少錢，蔡詩瑶就說見面再說；

過了1 、2 小時即同日凌晨某時，蔡詩瑶到新北市○○區○○街0 巷0 號2 樓我的住處，就交付11克的安非他命給我，我沒有詢問毒品來源、毒品金額，蔡詩瑶也沒有提到毒品來源、毒品金額，然後我和蔡詩瑶因為其他事情發生爭執，爭執完畢，蔡詩瑶跟我說毒品是葉昶亨的、價錢為6,500 元，但是我當場沒有付錢給蔡詩瑶. . . 同日凌晨. . . 葉昶亨傳line給我，問我在不在，我. . .請葉昶亨再補6 克，並談到價錢計算的事情」、「葉昶亨沒有補6 克給我」、「我沒有交付毒品金額給葉昶亨或蔡詩瑶，葉昶亨迄今也沒有向我要錢」等語詳確（見偵卷一第213 頁反面）。

（四）又被告葉昶亨以其持用門號0000000000號行動電話通訊軟體LINE與證人張智傑於104 年9 月6 日凌晨零時53分許至1 時52分許止之對話及語音檔內容如下：葉昶亨：在嗎,人在嗎？張智傑：6 個何時要給我。

不然生沒錢。

葉昶亨：你錢來就給你了。

張智傑：你現在是在放雕嗎？本來就說要先給，現在好像 我不給一樣，那不用給了。

葉昶亨：是誰跟你說要先給的。

我有說過嗎。

我好像被你 調就對了。

是不是。

張智傑：我也不是跟你拿的吧。

葉昶亨：你跟他說的事情我事（是之誤）知道嗎。

. . . .張智傑：你用6500除17.5。

應該是371.4 算372 。

11.5乘 372 。

看多少我給你就好。

葉昶亨：我不懂你在說甚麼。

（1時0分至1時1分LINE錄音檔）張智傑：你自已去換算啦，反正你就是11.5啦，1 就是等 於372 啦，然後我這邊只有11.5啦，可能只有11 而已啦，不到11.5啦，好啦，不管啦，反正算11 .5啦，然後我1 就是372 ，你就用11.5乘以372 ，就是我要給你的價錢啦。

因為總數是65啦，對 啊! 啊你6 不給我沒關係啊，那我就剩11.5嘛， 那你去換算嘛，對不對，1 等於多少，再乘以11 .5就知道我這裡要給你多少錢了，這樣你懂了沒 。

（以下轉LINE文字對話）葉昶亨：誰不給你。

你在跟我說甚麼。

阿不然你現在是要 怎樣？你自己說好了。

你跟他怎麼說，我是知道 嗎。

張智傑：你先問清楚在來要錢可以嗎。

. . . .葉昶亨：你在給我調就是了。

張智傑：隨你。

葉昶亨：不然是隨你喔。

現在我不要錢，東西拿回來就好 。

. . . .被告葉昶亨以其持用門號0000000000號行動電話通訊軟體LINE與證人張智傑於104 年9 月6 日上午8 時50分許對話內容如下：被告葉昶亨：在嗎、我下午有順利的話，妳（你之誤）在 過來拿。

以上各情，為被告葉昶亨及證人張智傑所不爭執，復有葉昶亨上開門號行動電話通訊軟體LINE之對話內容（含錄音檔）翻拍照片9 張及語音檔譯文附卷足憑（見偵卷一第27至29頁、第33頁）。

（五）綜核被告葉昶亨、證人蔡詩瑶、張智傑上開供證各節暨被告葉昶亨與張智傑間以手機通訊軟體LINE對話及錄音檔內容相互佐參，堪徵證人張智傑與蔡詩瑶議妥以6,500 元之價格購買半兩甲基安非他命之交易事宜後，蔡詩瑶即告知葉昶亨上述張智傑欲購買甲基安非他命之事，並詢問葉昶亨有無甲基安非他命可供販賣，葉昶亨斯時因無毒品，在得知蔡詩瑶前與其合資購買所分得之甲基安非命尚餘約11公克，即要蔡詩瑶先交付11公克甲基安非他命予張智傑，蔡詩瑶隨於上述時地將重量約11公克甲基安非他命交付予張智傑，惟張智傑因毒品重量不足當場未給付毒品價金6,500 元予蔡詩瑶。

蔡詩瑶返回後乃要葉昶亨向張智傑催討上開6,500 元價金，葉昶亨明知上情仍以其持用之門號0000000000號行動電話通訊軟體LINE向張智傑催討前開毒品價金，嗣又依蔡詩瑶指示以其持用之門號0000000000號行動電話通訊軟體LINE與張智傑相約可前來拿取不足之甲基安非他命，惟因雙方最終並未碰面交付剩餘毒品，葉昶亨及蔡詩瑶亦未取得毒品價金6,500 元等情屬實，至堪認定。

（六）按刑法第28條之共同正犯，係採客觀主義，以共同實施構成犯罪事實之行為為成立要件。

雖共犯相互間祇須分擔一部分行為，苟有犯意聯絡，仍應就全部犯罪事實共同負責，然其所為之一部行為，究須構成犯罪事實之內容，始有分擔實施之可言。

而刑法上之幫助犯或從犯，係指以幫助之意思（即無共同犯罪之意思），對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如有共同犯罪之意思，就構成犯罪事實之一部已參與實行，或推由其中一部分人實行犯罪行為者，即屬共同正犯（最高法院30年上字第1781號、49年台上字第77號判例意旨參照）；

亦即現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯；

且共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院27年上字第755 號、第1333號、28年上字第3110號、32年上字第1905號、28年上字第3110號、34年上字第862 號判例、93年度台上字第1033號判決意旨參照）。

以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為。

倘行為人主觀上明知相關之他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人分擔議價、洽定交易時地、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，則無論其是否基於幫助販賣之意思，或有無自他人處獲取報酬，均不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院102 年度台上字第1920號判決意旨參照）。

依前述被告葉昶亨始終知悉張智傑欲以總價6,500 元之價格，向蔡詩瑶購買半兩甲基安非他命之交易事宜，葉昶亨並因無毒品可供販賣而要蔡詩瑶先將其現有剩餘之11公克甲基安非他命交付予張智傑，復於蔡詩瑶因交付毒品重量不足而未能順利收取毒品價金6,500 元之際，出面向張智傑催討該筆款項，甚而依蔡詩瑶指示與張智傑相約可前來拿取不足之6 公克甲基安非他命等事宜觀之，被告葉昶亨縱未自始參與證人蔡詩瑶販賣半兩甲基安非他命並交付11公克予張智傑之階段行為，然蔡詩瑶尚未取得毒品價金6,500 元及如何交付不足之6 公克甲基安非他命等節，則由明知上情之被告葉昶亨以通訊軟體LINE向張智傑催討毒品價金，並與張智傑就不足毒品重量如何交付討論協議，於爭執中蔡昶亨一度稱：「現在我不要錢，東西拿回來就好。」

等語，嗣復以通訊軟體LINE與張智傑相約可前來拿取不足毒品等事，以利完成後續之毒品交易事宜，可徵被告對蔡詩瑶所販賣之甲基安非他命亦同有支配之權限。

佐以證人蔡詩瑶於警詢時供承：「（問：經你現場指認後，綽號【大兔】之男子葉昶亨是否即為於104 年8 月底至9 月中旬，與妳一起販賣二級毒品安非他命之人？）是；

大概是在8 月底至9月初開始合作；

是葉昶亨提議的；

因為當時葉昶亨沒有工作，一開始他去外面接東西《指二級毒品安非他命》回來，買回來的時候，一開始只是我和他2 個人在吸食，後來才想說這些東西放著也是放著，所以在聊天過程中，葉昶亨就問我有沒有朋友要這些東西，所以我從那時候開始就會替他問有沒有朋友要東西」、「沒有特地講說要怎麼分工，如果我朋友需要毒品的話，我就會跟葉昶亨講，之後要不要賣的決定權是在葉昶亨身上」等語（見偵卷一第146 、147 頁），暨被告於警詢時自承：「（問：你於何時開始販賣二級毒品安非他命迄今? ）一開始是104 年8 月上旬左右，替蔡詩瑶轉送二級毒品安非他命給他人. . .後來大約9 月初她因為怕警察抓，就離開三重區這邊，她就透過手機幫我聯絡下游，讓我去送毒品和聯絡上游，讓我去和上游拿貨《毒品》，這其中由我開始賺這些錢。」

等語（見偵卷一第8 頁反面）可知，被告葉昶亨與蔡詩瑶前開所述其等共同合作販賣毒品之模式係蔡詩瑶於友人詢問毒品交易事宜時，通知蔡昶亨由蔡昶亨決定是否販賣及交付毒品或收取價金等情，核與本件張智傑先向蔡詩瑶詢問半兩甲基安非他命之價格，經蔡詩瑶詢問葉昶亨有無毒品可供販賣及嗣後由被告出面向張智傑催收毒品價金乙情亦若合符節，在在顯示被告葉昶亨於行為時，就本件蔡詩瑶販賣甲基安非他命予張智傑一事，主觀上有共同犯罪之意思，而相互利用彼此行為以達其犯罪之目的，2 人間已然有合致之共同犯意，且客觀上被告分擔以通訊軟體LINE向張智傑催收毒品價金及交付不足重量之毒品等相關送貨、收款等屬販賣行為之部分舉動，而為該犯罪構成要件以內之行為，揆諸前揭說明，被告自應對於蔡詩瑶販賣毒品予張智傑全部所發生之結果共同負責，而為共同正犯甚灼，被告及辯護人辯稱：被告僅係幫助犯云云，殊非可採。

（七）復按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。

故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。

復按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。

查，被告葉昶亨於警詢時自承：「. . . 我每次跟上游拿貨，每次都是拿1 兩（約36公克) 總價是1 萬5 千元，我將這一兩全部賣出的話，約可以賺取差價，約2 千元左右」等語（見偵卷一第8 頁反面），本案蔡詩瑶雖係以6,500 元之價格販售半兩甲基安非他命予張智傑，然觀諸前開說明，蔡詩瑶及被告葉昶亨與張智傑間僅為普通朋友關係，並無特殊情誼或至親關係，倘無牟利意圖，豈有甘冒遭查獲之極大風險，鋌而走險販賣上述甲基安非他命予張智傑之可能，足見蔡詩瑶確係因有利可圖，而與被告共同販賣第二級毒品甲基安非他命無訛，是被告主觀上具有營利之意圖亦屬灼然。

（八）末按毒品危害防制條例處罰販賣毒品之行為，係為斷絕毒品之供給，防止毒品散佈，避免毒害蔓延，以維護國民健康。

販賣毒品者若已與買受人達成交易毒品之合意，並交付毒品，既已有基於營利之目的而散佈毒品之行為，其販賣毒品犯罪應已完成而既遂。

縱未收取價款，甚或事後買方因故退貨，亦於已成立之販賣毒品犯罪不生影響（最高法院101 年度台上字第3832號判決要旨參照）。

前揭被告與蔡詩瑶共同販賣第二級毒品甲基安非他命予張智傑之行為，雖最終張智傑並未交付毒品價金6,500 元，惟張智傑已先與蔡詩瑶達成以6,500 元之代價向蔡詩瑶購買半兩甲基安非他命之合意，蔡詩瑶並交付約11公克甲基安非他命予張智傑，僅因蔡詩瑶交付之毒品重量不足，張智傑始未給付6,500 元予蔡詩瑶，均如前述，揆諸前揭判決意旨，被告與蔡詩瑶共同販賣第二級毒品之行為已於交付毒品時完成而既遂，縱未收取價款，亦於其等已成立之販賣毒品犯罪不生影響，附予敘明。

（九）綜上所述，本件事證明確，被告前揭與蔡詩瑶共同販賣第二級毒品甲基安非他命予張智傑之犯行已堪認定，應予依法論科。

二、論罪部分：

（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法持有、販賣。

是核被告葉昶亨所為（即原判決事實欄），係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告前開販賣第二級毒品犯行與蔡詩瑶間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告與蔡詩瑶共同販賣第二級毒品甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，為其嗣後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告於⑴95年間因竊盜等案件，經原審法院以95年度訴字第3707號判處應執行有期徒刑2年6 月，嗣經原審法院以96年度聲減字第4504號裁定減刑並應執行有期徒刑1 年3 月確定。

⑵97年間因竊盜案件，經原審法院以99年度易緝字第116 號判處有期徒刑8 月確定。

⑶99年間因妨害兵役案件，經原審法院以99年度簡字第7621號判處有期徒刑3 月確定。

⑷99年間因施用毒品案件，經原審法院以99年度訴字第2911號判處應執行有期徒刑1 年5 月確定。

⑸99年因妨害兵役案件，經原審法院以99年度簡字第8588號判處有期徒刑3 月確定。

⑹99年間因過失傷害案件，經原審法院以99年度交簡字第5552號判處有期徒刑3 月確定。

⑺99年間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以99年度易字第3502號判處有期徒刑10月確定。

⑻100 年間因竊盜案件，經原審法院以100 年度易字第2024號判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月確定。

上開⑴、⑻所示各罪，經原審法院以100 年度聲字第5260號裁定應執行有期徒刑1 年8 月確定，另⑵至⑺所示各罪，經臺灣臺北地方法院以100 年度聲字第1743號裁定應執行有期徒刑3 年2 月確定，上開各罪接續執行至104 年3 月3 日縮刑期滿執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（惟法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。

（二）第按毒品條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何。

而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。

行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。

倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院104 年度台上字第399 號判決參照）。

所謂「偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言（本院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第25號審查意見及研討結果參照）。

查被告葉昶亨迭於警詢、偵查及審理時始終坦認其就蔡詩瑶販賣甲基安非他命予張智傑之犯行部分參與分擔向張智傑催討尚未收取之毒品價金6,500 元及就如交付不足重量之毒品部分與張智傑討論協議，嗣並通知張智傑前來拿取不足之毒品等情不諱，已如前述，被告顯已就其自己涉犯上開販賣毒品之主要犯罪事實包含交易毒品金額、種類及交付毒品過程為肯定供述之意，揆諸上開規定，縱被告主張其僅係幫助犯云云，亦不影響被告已於偵審中自白其上開販賣毒品之犯行甚明，是就被告所犯販賣第二級毒品罪部分，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

（三）另按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院103 年度台上字第1382號判決意旨參照）。

查被告葉昶亨為警於104 年9 月7 日下午3 時25分許持搜索票至新北市三重區新北市○○區○○街00號3C室當場查獲，並員警依被告所持用上開行動電話通訊軟體LINE對話內容查獲其涉嫌販賣毒品犯行，惟尚無確切之證據，足以合理懷疑蔡詩瑶係被告所供販賣毒品來源之人前，被告葉昶亨即供出其所涉本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之毒品來源為蔡詩瑶等情，經警再循線通知蔡詩瑶到案說明，復就蔡詩瑶涉嫌與被告葉昶亨共同販賣第二級毒品予張智傑犯行移送臺灣新北地方法院檢察署偵辦，經該署檢察官於本案追加起訴被告葉昶亨及蔡詩瑶此部分犯行等節，有新北市政府警察局土城分局刑事案件移送書、職務報告、被告葉昶亨及蔡詩瑶警詢筆錄及前述被告手機通訊軟體對話內容翻拍照片附卷可佐（見偵卷一第1 至4 頁、第8 頁反面、第10至11頁、第27至29頁、第33、146 、147 頁、第149 頁反面至150 頁）。

是同案被告蔡詩瑶係因被告葉昶亨翔實供出毒品來源之具體事證後，始經警方發動調查及檢察官之偵查因而查獲甚詳，揆諸上開說明，被告所為符合毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源並因而查獲其他共犯之要件，是就被告葉昶亨前開所犯販賣第二級毒品罪，應依上開規定遞減輕其刑，並依法先加重（法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）後遞減之。

參、駁回上訴之理由：原審審理結果，因認被告葉昶亨上開所為，犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項等規定，並審酌被告明知甲基安非他命係屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利益，無視國家禁令，進而販賣足以嚴重戕害人體身心健康之第二級毒品以營利，考量被告所出售之第二級毒品數量、價額非高，被告並未實際獲得毒品價金，兼衡被告犯後就犯罪事實自白，顯有悔意及其素行、教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2 年6 月。

復敘明被告行為後，刑法關於沒收規定，於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，依修正後刑法第2條第2項規定，本案關於沒收部分，應逕行適用裁判時規定，毋庸為新舊法比較。

又依刑法施行法第10條之3 規定及毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收規定於105 年6 月22日修正公布，105 年7 月1 日施行，修正後毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收規定，毋庸依刑法施行法第10條之3 規定排除其適用。

另依刑法第38條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項規定，關於供犯罪所用之物之沒收，毒品危害防制條例第19條第1項規定不論屬於犯罪行為人者均應沒收，異於刑法上揭沒收規定，自應依刑法第38條第2項但書優先適用。

然毒品危害防制條例就上揭供犯罪所用物之沒收，若有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情況時，則未予規定，參考毒品危害防制條例第19條立法理由應認若有上揭情形，仍應回歸適用刑法第38條第4項規定。

本件扣案搭配門號0000000000、0000000000號行動電話（各含SIM 卡1 張），分係被告用以與張智傑、共犯蔡詩瑶聯絡販賣第二級毒品罪所用之物，有前開通訊軟體對話內容翻拍照片在卷可佐，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。

扣案電子磅秤1 個、分裝袋10只係供被告本案販賣第二級毒品所用之物，業據被告供陳在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

至被告上開販賣毒品犯行，未實際取得犯罪所得，自無庸就毒品價金諭知沒收。

核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。

被告葉昶亨提起上訴略以：伊僅係幫助葉詩瑶販賣毒品，而非共同正犯，且伊自白犯行，更供出毒品來源而查獲，犯後態度良好，犯行可恕，原判決未慮及依毒品危害防制條例第17條第1項規定為免除其刑之宣告亦未諭示不為宣告之理由，不無判決理由不備之疵，又原判決就刑之加重及遞減其刑未詳予標識以供明瞭刑期來由，難謂無瑕疵云云，惟被告就蔡詩瑶販賣第二級毒品甲基安非他命予張智傑犯行間有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯，理由已詳如前述，被告上訴主張伊僅為幫助犯云云，自無可採。

又依毒品危害防制條例第17條第1項規定，如符其規定固得減輕或免除其刑，惟應予減輕或免除其刑，則屬事實審法院職權裁量事項，原判決適用前揭規定減輕被告之刑，雖僅減輕其刑而未免除其刑，亦屬法院依職權裁量事項，且未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，自無適用法則不當之違法，原判決雖未說明其未免除其刑之理由，惟於判決之結果亦不生影響，被告以原判決未予免除其刑亦未說明理由，顯有判決理由不備之疵云云，難認有理由。

復且刑法上所謂：「減輕其刑至二分之一」，係指最多減至二分之一之意。

至於在此範圍之內，究竟減輕若干為適當，法院本有自由裁量之職權。

而販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，復因被告為累犯，原審經依法先加重其刑後遞減其刑之結果，量處有期徒刑2 年6 月，並未逾越法定刑之範圍，原判決未說明加重及遞減其刑之計算方式，並不違法，被告上訴意旨執此指摘，亦非有理由。

綜上所陳，被告葉昶亨以前揭事由指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃建麒到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 王世華
法 官 林惠霞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日