臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,204,20170509,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第204號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 江志豪
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院 105年度訴字第 600號，中華民國 105年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署 105年度偵字第 14399號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

江志豪共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。

扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重肆佰捌拾玖點柒捌公克；

含其包裝袋壹只）沒收。

事 實

一、江志豪與某真實姓名年籍不詳之成年人均明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟共同意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由該不詳成年人於民國105年7月3日凌晨2時50分許之前不久之某時，在江志豪位於桃園市○○區○○街00巷00號住處，將其向不詳人士販入之愷他命 1包（驗前毛重498.43公克，驗前淨重489.90公克，驗餘淨重489.78公克，純度約 95%，驗前純質淨重約465.40公克），交由江志豪暫放在機車置物箱內，擬以每公克新臺幣（下同）1000元之價格，伺機出售予不特定人牟利，然未及售出，即於105年7月3日凌晨2時50分許，騎乘該機車在桃園市桃園區中正路與大同路口為警攔檢盤查，在該機車置物箱內扣得上開愷他命1包。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：本案據以認定被告江志豪犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，被告固未於本院準備程序及審理時到場陳述，然於原審審理時亦未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：㈠被告固未於本院準備程序及審理時到場陳述。

然前揭事實，業據被告於偵查及原審審理時坦承不諱，並有現場照片附卷可稽（見偵卷第21至22頁），暨白色細晶體 1包扣案可證。

而該等細晶體經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確含有愷他命成分（驗前毛重498.43公克，驗前淨重489.90公克，驗餘淨重489.78公克，純度約 95%，驗前純質淨重約465.40公克），此亦有該局鑑定書在卷可憑（見偵卷第51頁）。

被告持有之前開毒品，數量甚鉅，顯逾個人施用之數量，益徵其所述其意圖以每公克1000元之價格，將不詳成年人所提供之上開毒品約 500公克出售予他人，而可得款約50萬元，扣除其中30萬元由該不詳成年人取得，其餘利潤則為其所有等語（見偵卷第37頁、原審訴字卷第11、14頁），核與情理相符而屬可採，茍非預期有利可圖，實無甘冒重罪風險而貿然一次取得大量非供己施用之毒品之必要，是其與該不詳成年人顯係意在販賣，而確有欲藉由販入再伺機出售予不特定人以從中賺取買賣價差牟利之意圖至明。

㈡至被告雖一再陳稱上開愷他命為其叔父江明郎所交付，其係與江明郎共同販賣愷他命云云，然業據證人江明郎否認在卷（見本院卷第90頁），且據臺灣桃園地方法院檢察署覆稱：有無因被告供出毒品來源，進而查獲其他正犯或共犯一事，由桃園市政府警察局桃園分局調查中，後續追查結果，該署另請移送單位逕行函覆本院，此有該署106年3月28日桃檢坤仁105偵14399字第024337號函在卷可參（見本院卷第 116頁），復據桃園市政府警察局桃園分局函附員警職務報告載稱：因被告並不知悉江明郎目前住居所，且於警詢時所供稱之江明郎電話（0000000000號）並非真實，故未繼續偵查等語，亦有卷附該分局106年3月30日桃警分刑字第0000000000號函暨所附員警職務報告可證（見本院卷第118至120頁），足見江明郎並未經有權機關認定確係與被告共同販毒之人，復查無證據足認江明郎與被告共同販賣愷他命，自應認本案係由被告與真實姓名年籍不詳之成年人所共犯，公訴意旨認被告係與江明郎共同販賣愷他命云云，容有誤會，併此敘明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、法律適用之理由：㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。

刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院 101年度第10次刑事庭會議決議參照）。

本案被告與不詳成年人共同基於營利之意圖而由該不詳成年人販入上開毒品交由被告伺機賣出，應認已著手販賣毒品之行為，然既查無證據足認被告已交付毒品予購毒者，揆諸前揭說明，其販毒行為自僅止於未遂階段。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告意圖販賣而持有所販入之第三級毒品之行為，與販賣第三級毒品未遂之行為，有法條競合關係，不另論罪。

被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，亦不另論罪。

㈡被告與不詳成年人間就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢被告雖已著手於販賣第三級毒品行為之實施，惟尚未及賣出，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑；

其於偵審中均自白本案犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並遞減之。

㈣至被告固於偵審中一再供稱其毒品來源為江明郎，其係與江明郎共犯云云，然江明郎並未經有權機關認定確係與被告共同販毒之人，且檢警均未因被告供出毒品來源而查獲江明郎或其他正犯或共犯，既已如前述，自無再適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地，併此敘明。

㈤原審認被告罪證明確，而予論罪科刑，固非無見。

惟查被告販入之愷他命數量甚鉅，純度極高，如全數售出，不僅犯罪所得非微，甚且嚴重戕害國民身心健康，破壞社會秩序，犯罪情節非輕，難認所受刑之宣告以暫不執行為適當，自不宜宣告緩刑。

原判決未審酌及此，逕以被告年輕識淺，一時失慮致罹刑章，犯罪後自始坦承犯行，清楚交代犯案過程，堪認有悔悟，態度良好等為由，即認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，而宣告緩刑 5年，緩刑期內付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供 240小時之義務勞務，自有未洽。

檢察官據此上訴，指摘原判決對被告為緩刑之宣告不當，為有理由。

是原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。

㈥爰審酌被告正值青年，明知愷他命係毒品，猶夥同不詳成年人伺機將所販入純度極高、數量甚鉅且價值非微之愷他命售出牟利，無疑助長毒品濫用之風氣，並戕害他人身心健康，危害社會秩序，幸未及流入市面即為警查獲，兼衡其品行、犯罪之動機、目的、手段、自陳國中畢業之智識程度、家庭經濟勉持等生活狀況（見偵卷第 5頁）、犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈦扣案之第三級毒品愷他命 1包（驗餘淨重489.78公克），屬違禁物，連同其外包裝袋 1個（用於包裏毒品，其上顯有毒品殘渣，衡情難以完全析離，亦無析離之實益與必要，當整體視為毒品），均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 陳芃宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳芬
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。