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臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2605號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張世明
選任辯護人 柯清貴 律師
被 告 黃梓軒
陳昱瑋
黃煜皓
王笙
上列上訴人等因被告等違反藥事法案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第645號，中華民國106年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第1572、1573、1574、1575、1576號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張世明明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且經中央主管機關明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，均屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，張世明因賭博贏錢，起意提供愷他命與友人一同吸毒作樂，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，先於民國104年12月24日晚間某時許，在臺北市某金昌酒店，以新臺幣（下同）5萬餘元之價格向某真實姓名年籍不詳之酒店少爺購得重約100公克之愷他命，於翌（25）日中午1時許前不久，在新北市○○區○○○路000巷00號新加坡汽車旅館226號房內，將購得之上開愷他命置於桌上，任由在場友人黃梓軒、陳昱瑋、黃煜皓、王笙、李嘉玲、劉怡君、林加艷以香菸摻入愷他命方式施用，而無償轉讓偽藥愷他命予黃梓軒等7人。
嗣經警於104年12月25日中午1時許，在上址實施臨檢，當場扣得張世明所有如附表編號1至3所示之愷他命，另扣得如附表編號4、5所示在場人施用所餘之摻有愷他命香菸1根、愷他命殘渣袋6個，另經警採集黃梓軒等7人之尿液送驗，結果均呈愷他命陽性反應，始查知上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、上揭事實業據上訴人即被告張世明坦承不諱（105年度訴字第645號卷，下稱原審卷，卷二第29、30、70、230、231頁、本院卷第277頁），核與證人即臨檢本件案發現場之新北市政府警察局三重分局大有派出所警員林瑞麟、證人即被告黃梓軒、陳昱瑋、黃煜皓、王笙於原審審理中（原審卷二第116至120、126至136、207至211頁）、證人即查獲時在場之李嘉玲、劉怡君、林加艷於警詢中證述情節相符（105年度偵字第1572號卷，下稱偵卷一，第64至70、73至77、82至87頁），並有新北市政府警察局三重分局大有派出所搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表1份、現場及扣案物照片14張在卷可稽（偵卷一第89、90、92、134至140頁），另有如附表所示之物扣案可資佐證，而扣案如附表編號1至4所示之白色結晶、粉末、橘色粉末共3包、香菸1支，經鑑定均含有愷他命成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心105年3月16日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書2份在卷可佐（偵卷一第204至207頁）。
又證人黃梓軒、陳昱瑋、黃煜皓、王笙、李嘉玲、劉怡君、林加艷經警採集渠等7人之尿液送驗，結果均呈愷他命陽性反應一節，此有新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表1紙（偵卷一第111頁）、台灣檢驗科技股份有限公司105年1月19日濫用藥物檢驗報告共7紙在卷可證（偵卷一第209頁、105年度偵字第1573號卷，下稱偵卷二，第215頁、105年度偵字第1574號卷，下稱偵卷三，第208頁、105年度偵字第157號卷，下稱偵卷四，第202頁、105年度偵字第1576號卷，下稱偵卷五，第208頁、105年度審訴字第839號卷，下稱審訴卷，第56至58頁），足認被告張世明上開自白與事實相符，堪信為真實。
是本案事證已臻明確，被告張世明犯行堪以認定。
二、按行政院於91年1月23日以院臺法字第0910001605號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以院臺衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。
而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；
原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經中央衛生主管機關核准，不得轉售或轉讓。
且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。
因行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0980005953號函為憑。
查被告張世明所轉讓之愷他命為粉末或結晶狀，已如前述，顯見該愷他命並非注射針劑，應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），是被告張世明本件所轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥無誤。
又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。
故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。
而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，應依法規競合關係，擇較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年台上字第2405號、第4073號判決要旨參照）。
故核被告張世明所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
是辯護人為被告張世明辯護稱本件應適用毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品云云，實難憑採。
又藥事法並無處罰單純持有偽藥之行為，基於法律整體適用之原則，亦無再論以持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪之餘地。
又刑法第55條所稱一行為觸犯數罪名，係指行為人以一個意思決定，為一個行為，致侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件之事實，成立數個不同或同一之罪名，始克相當。
又藥事法對轉讓偽藥設有刑罰之規定，揆其立法用意旨在遏止偽藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益。
查本件被告張世明係在同一時間、地點，以一行為將偽藥愷他命無償轉讓與證人黃梓軒等7人，無從分其先後，乃屬一個轉讓行為，其所侵害者為社會法益，並非侵害證人黃梓軒等人之個人法益，應僅成立實質上之一罪。
被告張世明行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行。
刑法第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故有關沒收之法律適用，無新舊法比較之問題，於新刑法施行後，應一律適用新刑法之相關規定。
扣案如附表編號1至4所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定後，均檢出第三級毒品愷他命成分等情，有前開鑑定報告1紙在卷可稽，而如附表編號1至5所示之外包裝袋、香菸及殘渣袋，與其上殘留之愷他命已無法析離，應整體視為愷他命，而屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有規定。
本案所引被告張世明以外之人於審判外之言詞及書面陳述，經本院提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，檢察官、被告張世明及辯護人均不爭執，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，應視為當事人已有將該等審判外陳述作為證據之同意，且經審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。
另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令其辯認外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，而為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告黃梓軒、陳昱瑋、黃煜皓、王笙（下稱被告黃梓軒等4人）均明知愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，未經許可，不得持有純質淨重20公克以上，且經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，若無醫師開立處方，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，非經許可，不得轉讓，竟共同基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上及轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於104年12月25日中午12時許，由共同被告張世明、被告陳昱瑋、黃煜皓起意攜帶愷他命前往新北市○○區○○○路000巷00號新加坡汽車旅館舉行吸毒派對，復由被告陳昱瑋通知被告黃梓軒、王笙攜帶愷他命到場，抵達上址226號房後，被告陳昱瑋即將其前於同年月16日凌晨1時許，在臺北市林森北路八方酒店以1萬5,000元購得之淨重近30公克之愷他命，與共同被告張世明在同年月22日上午6時許，在臺北市林森北路金昌酒店，以1萬元購得之淨重近20公克之愷他命，與被告黃煜皓於同年月24日凌晨3時許，在上開金昌酒店，以1萬餘元購得之淨重約18公克之愷他命，與被告黃梓軒於同年月，在臺北市林森北路龍承酒店以1萬元購得之淨重近20公克之愷他命，與被告王笙於同年月15日晚間11時許，在臺北市林森北路某酒店，以3,500元購得之淨重約10公克之愷他命混合後，總淨重達95.29公克，純質淨重達94.8832公克，而由房內之被告黃梓軒等4人及共同被告張世明共同持有之，迨證人李嘉玲自行聯絡被告黃煜皓知悉上情後，亦聯繫證人劉怡君、林加艷到場，被告黃梓軒等4人、共同被告張世明即將其所有之愷他命置於客廳桌上，無償轉讓不詳數量之愷他命粉末予證人李嘉玲、劉怡君、林加艷施用。
嗣因煙氣外洩，於104年12月25日下午2時10分許，經警前往上址執行臨檢勤務而查獲，並扣得其等共同持有之愷他命3包、愷他命香煙1支。
因認被告黃梓軒等4人亦共同涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌等語。
公訴人認被告黃梓軒等4人共同涉犯上開轉讓偽藥犯行，係以被告黃梓軒等4人於偵查中之自白、證人即共同被告張世明於偵查中之證述、如附表所示之扣案物及前開交通部民用航空局航空醫務中心鑑定報告為其主要論據。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；
認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例可參。
經查被告黃梓軒等4人固分別於偵查中坦承有各自攜帶10至30公克不等之愷他命至汽車旅館房間內施用等情（偵卷一第191頁、偵卷二第195頁）。
惟被告黃梓軒等4人於原審準備程序及審理中均堅決否認上開犯行，均辯稱：扣案愷他命是張世明帶來的，其等是遭警方查獲後，張世明說持有愷他命不超過20公克，只要罰錢，不會有刑責，要求大家幫忙分攤承認重量，其等同意後，在檢察官訊問時才承認有各自攜帶愷他命到汽車旅館，後來收到起訴書才知道會有刑責，決定將實情說出等語，顯見被告黃梓軒等4人前後供述已有不一，容有瑕疵，是被告黃梓軒等4人於偵查中之自白是否與事實相符及堪值採信即有審慎查實之必要。
證人即共同被告張世明雖於偵查中證稱：伊帶19點多克的愷他命過去汽車旅館，陳昱瑋也有帶愷他命過去，扣案的一大包愷他命，是大家把各自帶來的愷他命全部倒一起云云（偵卷二第195、196頁）。
惟證人張世明於原審審理中證稱：因為一開始大家各自帶去的愷他命都用完了，伊賭博有贏錢，所以伊就在查獲前一天晚上去臺北市的金昌酒店，跟一個酒店少爺以5萬多元購買了100公克愷他命，帶回新加坡汽車旅館房間放在桌上供大家一起用，黃梓軒、陳昱瑋、黃煜皓、王笙及在場之李嘉玲、劉怡君、林加艷等7人都有問伊可否施用，伊說可以用，所以在場7人都有施用伊帶來的愷他命，後來警方到場查獲伊等後，伊在地檢署的拘留室跟黃梓軒、陳昱瑋、黃煜皓及王笙等人說如果一人分擔愷他命20公克，就只要罰錢，沒有刑責，不用一個人扛刑責，當時黃梓軒等人有點推託，伊就說「他們都吃伊的東西，伊都沒有收錢」，用一點人情壓力，然後黃梓軒等4人才答應會承認各自有攜帶約20公克的愷他命，黃梓軒等4人的具保金是伊先幫忙墊付的，離開地檢署之後伊等有討論，發現陳昱瑋承認有攜帶30公克的愷他命是講錯了，伊後來決定老實說出實情等語（原審卷二第121至126頁），是證人張世明於偵查及審理中證述內容即有不一。
又原審經被告黃梓軒等4人及共同被告張世明同意，囑託內政部警政署刑事警察局對渠等實施測謊鑑定，其中共同被告張世明就否認本案查扣之愷他命全部係伊提供一節，經鑑定呈現「不實」反應，另被告黃梓軒、王笙就否認有攜帶愷他命進入汽車旅館一節，則無不實反應，另被告陳昱瑋、黃煜皓就否認有攜帶愷他命進入汽車旅館一情，則無法鑑定等節，有該局106年2月6日刑鑑字第1060500081號鑑定書及其附件資料1份在卷可稽（原審卷一第236至265頁），可認張世明於偵查中證述扣案之愷他命係全體被告將各自攜帶之愷他命倒在一起云云，除經鑑定有說謊之反應，其於審理中亦翻異其詞，是張世明於偵查中所述已有可疑。
再者，警方於現場僅扣得6個殘渣袋，此有警員林瑞麟105年8月25日職務報告1份在卷可佐（原審卷一第178頁），觀諸現場照片所示，扣案之殘渣袋均為小包裝，衡情均僅能裝盛數公克之物品（偵卷四第137、138頁），對照被告黃煜皓於原審審理中供稱：現場的小包裝只能裝5公克的愷他命等等語（原審卷一第167頁），是從現場僅扣得6個殘渣袋數量觀之，顯然無法湊成如附表編號1所示94餘公克之一大包愷他命，益徵張世明於偵查中證述容有瑕疵可指，應不可採。
再參以共同被告張世明與被告黃梓軒等4人第一時間於警詢中皆否認扣案之愷他命為其等所有（偵卷一第15、26、35、46、57頁），於遭移送至檢察官內勤訊問時始坦承有各自攜帶10至30公克不等之愷他命至汽車旅館房間內施用等情（偵卷一第191頁、偵卷二第195、196頁），其等供述之轉變，恰與張世明於原審審理中證稱係因其要求被告黃梓軒等4人一同分擔愷他命重量等語相符，可認張世明於原審審理中之證述較為可採。
被告黃梓軒等4人於原審所辯，尚非無稽。
另參諸在場其餘證人李嘉玲、劉怡君、林加艷於偵查中亦均證稱不知扣案之愷他命為何人所有等語（偵卷一第191頁），而警方於查獲本案時，就扣案之愷他命外包裝亦未採證其上留存之指紋，是並無扣案之愷他命為被告黃梓軒等4人共同持有之補強證據，故本件被告黃梓軒等4人於偵查中之自白既容有瑕疵可指，而共同被告張世明於偵查中之證述亦有不實之情形，復無其他補強證據足以擔保被告黃梓軒等4人於偵查中自白之真實性，併參公訴人於原審審理時表示：張世明作證時曾提到其他人也有帶愷他命進入汽車旅館供大家一起施用，只是已施用完畢，然並無積極證據足資證明其餘被告亦共同轉讓偽藥之犯行，不足為其餘被告不利之認定，故本件轉讓犯偽藥之犯行，應只有張世明所為等情，足見本件要難僅以被告黃梓軒等4人偵查中之自白作為認定有罪之唯一證據，而認定渠等共同涉犯轉讓偽藥犯行。
是本件公訴人所提出之證據或其指出證明之方法，尚不足使本院為被告黃梓軒等4人有共同涉犯轉讓犯藥犯行之確信，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告黃梓軒等4人有何公訴人所指之犯行，揆諸前揭說明，本案既不能證明被告黃梓軒等4人犯罪，自應為其等無罪之諭知。
按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；
有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」，揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。
所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。
職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。
在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告黃梓軒等4人既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。
參、上訴駁回部分
一、有罪部分按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。
原審審理結果，認被告張世明所犯事證明確，適用藥事法第83條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第38條第1項之規定，並審酌被告張世明因賭博贏得財物，而起意提供愷他命與友人一同吸毒作樂，竟購買近100公克之偽藥愷他命供共同被告黃梓軒等7名友人施用，所為殊非可取，犯罪情節非輕，考量被告張世明犯後竟唆使共同被告黃梓軒等4人向檢察官虛偽自白本件扣案之愷他命中部分重量為渠等所有，以圖逃避刑責，經原審將被告張世明及其他共同被告黃梓軒等4人送請內政部警政署刑事警察局測謊後，被告張世明呈現不實反應，被告張世明始於原審審理時坦認犯行之犯後態度，兼衡被告張世明行為時年齡28歲，未來仍有力圖振作空間、目前於家俱行任職之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月，扣案之如附表所示之物均沒收等節，已具體審酌刑法第57條所定科刑時應審酌之事項，經核要屬妥適。
且依藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪係最重本刑為有期徒刑7年以下，得併科罰金5千萬元以下罰金之罪，原判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，因而就被告所犯本件轉讓禁藥罪，量處有期徒刑10月，難認有何失入或失出之情形，要無違法或不當之處。
是被告張世明上訴意旨空言請求從輕量刑云云；
檢察官提起上訴泛稱原判決就被告張世明部分量刑過輕，已有失當云云，均難謂可採，要屬無理由。
次按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者；
前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項定有明文。
再按凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑（最高法院54年度台非字第148號判例）。
又按刑法第74條第1項第2款所稱「五年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準（最高法院92年第18次刑事庭會議決議參照）。
經查本件被告張世明犯本件經原審於106年8月11日判處有期徒刑10月，雖屬2年以下有期徒刑之宣告，然其前因妨害公務案件，於106年2月2日經臺灣士林地方法院以105年審簡字第618號判決處有期徒刑3月確定，並於106年7月27日以易科罰金執行結案等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，準此，足見被告張世明於本案判決前已受有期徒刑以上刑之宣告，揆諸上開說明，核於刑法第74條第1項第1款、第2款所定之緩刑要件均不相適合，自不得為緩刑之諭知。
綜上，被告張世明上訴請求為緩刑之宣告云云，委無足採。
再被告上訴泛稱其不知愷他命係偽藥，僅知其屬毒品危害防制條例之毒品，應依毒品危害防制條例第8條第3項論處云云。
然查被告張世明就其轉讓愷他命一情已坦承不諱，而本件扣案之愷他命係屬國內違法製造之偽藥一節，原審業依行政院函釋及（改制前）行政院衛生署管制藥品管理局函釋為據而詳予論述綦詳。
再愷他命則為政府列為管制之藥品，經由報紙、雜誌、電視、廣播等媒體之宣導，乃眾所週知之事，一般人非經醫師為醫療目的所開立之處方，實難以取得注射液型態，要無在外流通之可能，然被告張世明卻能經由非正當之管道而購入固態狀之愷他命持有並轉讓，被告張世明對於所購入之愷他命之來源顯係非法製造者，應有明確認知，依常理判斷，實難諉為不知。
是被告張世明上訴辯稱其不知愷他命係偽藥，應依毒品危害防制條例第8條第3項規定論處云云，要係圖卸刑責之詞，並不足採。
綜上，被告張世明、檢察官各執前詞，分別提起本件上訴，徒以原審適法依職權為取捨及心證形成之事項，反覆爭執，其上訴俱為無理由，均應予駁回。
二、無罪部分原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告黃梓軒、陳昱瑋、黃煜皓及王笙有檢察官所指之前揭犯行，而為被告黃梓軒等4人無罪之諭知，尚無不合。
檢察官不服原判決，就此部分具狀提起上訴，指摘被告黃梓軒等4人確有各自攜帶不等量之愷他命前往本件汽車旅館開毒趴，其等所稱係受被告張世明要求而為其分擔愷他命之重量一節並不可採，其等係串供以達到推諉之目的，其等將愷他命置於本件汽車旅館226號房內卓上供大家施用，有轉讓偽藥之行為，且其等均係以毒趴主導者自居，對於有人攜帶毒品供其他到場之人施用之舉，具有事先同謀之意，其等再責由攜帶毒品之人提供毒品與他人施用而實施犯罪行為，所有主導者均應論以轉讓偽藥之共同正犯云云。
然查證人張世明先於檢察官訊問時陳稱：伊帶19點多克之愷他命過去汽車旅館，陳昱瑋也有帶愷他命過去，扣案的一大包愷他命，是大家把各自帶來的愷他命全部倒一起云云（偵卷二第195、196頁）。
嗣於原審審理時則證稱：伊賭博有贏錢，伊就在查獲前一天晚上去臺北市的金昌酒店，跟一個酒店少爺以5萬多元購買了100公克愷他命，帶回新加坡汽車旅館房間放在桌上供大家一起用，黃梓軒、陳昱瑋、黃煜皓、王笙及在場李嘉玲、劉怡君、林加艷等7人都有問伊可否施用，伊說可以用，所以在場7人都有施用伊帶來之愷他命，後來警方到場查獲，伊在地檢署之拘留室跟黃梓軒等4人說如果一人分擔愷他命20公克，就只要罰錢，沒有刑責，不用一個人扛刑責，當時黃梓軒等人有點推託，伊就說「你們都吃我的東西，我都沒有收錢」，用一點人情壓力，黃梓軒等人才答應會承認各自有攜帶約20公克之愷他命，被告黃梓軒等4人之具保金是伊先幫忙墊付的，離開地檢署之後伊等有討論，發現陳昱瑋承認有攜帶30公克之愷他命是講錯了，伊後來決定老實說出實情等語（原審卷二第121至126頁），足見證人張世明前後供述已有不一。
次查被告黃梓軒等4人雖前於檢察官訊問時分別陳稱其各自有攜帶20公克、18點多公克、10克、20至30公克之愷他命至汽車旅館等語（偵卷四第194頁、偵卷一第191頁），惟被告黃梓軒等4人於警詢時均矢口否認扣案之愷他命為其等所有（偵卷二第29、39至40、51、59頁），另於原審審理時，被告黃梓軒等4人亦分別證稱：扣案之愷他命為張世明帶去的等語（原審卷二第127、131、135、228頁），而否認扣案之愷他命為其等所有。
是被告黃梓軒等4人前於檢察官訊問時分別坦承其各自有攜帶10至30公克不等之愷他命一情是否可信，尚非無疑。
再被告黃梓軒等4人雖有供出其等取得愷他命之管道、時間及地點，惟參諸其等所供出之取得愷他命之管道，其等均泛稱係向陌生人購買云云。
衡酌愷他命並非合法販賣、轉讓之物，是交易愷他命時自會慎選交易對象，且參諸其等所供出購得之愷他命數量並非甚微，從而，被告黃梓軒等4人既與愷他命賣家素不相識，其等是否得以輕易取得10至30公克不等之愷他命，亦非無疑。
準此，被告黃梓軒等4人雖已分別供陳其等取得愷他命之管道，惟其上開所供是否足採，容非無疑，尚難憑此即謂其等供承各自有攜帶10至30公克不等之愷他命一節，並非協助被告張世明脫罪而編造。
再倘被告黃梓軒等4人於原審審理時翻異其詞係為設詞構陷共同被告張世明，則共同被告張世明即應矢口否認並指摘被告黃梓軒等4人誣陷，惟被告張世明於原審審理時非但未否認被告黃梓軒等4人所指扣案愷他命為伊所攜帶一節，反就此情坦承不諱，復參被告黃梓軒、黃煜皓、王笙、陳昱瑋先後於原審證稱：張世明有說平均分擔，大家都不會有事，每個人帶個20公克，把100公克之重量分擔掉，愷他命是張世明帶來供伊等施用的等語（原審卷二第127至128、131至132、134至135頁、原審卷一第171頁及原審卷二第228頁），核與被告張世明於原審審理時供陳：伊有向黃梓軒等4人說如果一人分擔愷他命20公克，就只要罰錢，沒有刑責，不用一個人扛刑責，當時黃梓軒等人有點推託，伊就說「你們都吃我的東西，我都沒有收錢」，用一點人情壓力，黃梓軒等人才答應會承認各自有攜帶約20公克之愷他命等節（原審卷二第123至124頁）大致相符，應認被告黃梓軒等4人所指本件扣案愷他命為被告張世明所攜帶一情，要屬可信。
復查雖證人林瑞麟證稱在派出所時有盡量讓被告等人分開等語（原審卷二第118頁），然考諸一般派出所之空間有限，尚難強求本件被告黃梓軒等4人及共同被告張世明均得以分隔至無從交談之程度，此參被告黃梓軒於原審審理時證稱：在派出所的時候，張世明就有講要幫忙分擔的事，因為伊等分開之空間沒有很遠等語（原審卷二第127頁）即明。
復參證人林瑞麟於原審審理時證稱：被告等人在派出所內可能是在同一個辦公室內，但其等將之送到分局，就可能會關在分局之拘留室等語（原審卷一第118頁），顯見共同被告張世明應有與被告黃梓軒等4人與談論案情之機會。
再查被告黃煜皓前因涉另案而羈押禁見（原審卷一第69頁），惟其於105年7月25日原審準備程序時率先翻異前詞，陳稱：其於偵查中所述不實，伊沒有帶愷他命，愷他命是張世明的，其他人沒有帶愷他命去等語（原審卷一第73頁）。
從而，被告黃煜皓既經羈押禁見，應無從與其他被告串證，惟其仍首先於原審準備程序時即供陳扣案之愷他命為張世明所有等情，益徵被告黃梓軒等4人陳稱其等係於警詢時即受證人張世明要求而同意為伊分擔愷他命之重量一節，尚屬有據。
從而，檢察官上訴陳稱被告黃煜皓係於第一次準備程序中聽聞其餘被告翻供，遂將其責任推由被告張世明承擔云云，容有誤會，自不可採。
至被告黃梓軒、陳昱瑋、王笙供述轉讓時地雖與證人張世明所稱伊要求被告黃梓軒等4人分擔愷他命重量一節之時地不符，惟被告黃梓軒、王笙係於106年6月20日、被告陳昱瑋係於105年9月29日為上開陳述，距本件警詢、檢察官訊問之104年12月26日，至少已逾9月，縱其等就細節部分有記憶不清晰之情形，亦與常情無違，是檢察官憑此即謂被告黃梓軒等4人陳稱證人張世明要求其等分擔愷他命重量一節應難採信云云，洵非足取。
又原審經證人張世明及被告黃梓軒等4人同意而囑託內政部警政署刑事警察局對渠等實施測謊鑑定，其中證人張世明就否認本案查扣之愷他命全部係伊提供一節，經鑑定呈現「不實」反應；
另被告黃梓軒、王笙就否認有攜帶愷他命進入汽車旅館一情，則無不實反應；
另被告陳昱瑋、黃煜皓就否認有攜帶愷他命進入汽車旅館一情，則無法鑑定等節，有該局106年2月6日刑鑑字第1060500081號鑑定書及其附件資料1份在卷可稽（原審卷一第236至265頁），可認證人張世明於偵查中證述扣案之愷他命係全體被告將各自攜帶之愷他命倒在一起云云，除經鑑定有說謊之反應，其於審理中亦翻異其詞，是證人張世明於偵查中所述已有可疑。
按測謊鑑定係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實。
故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖不得作為有罪判決之唯一證據，但仍得供裁判之佐證（最高法院104年度台上字第1825號刑事判決意旨參照）。
本案測謊鑑定報告係由原審囑託內政部警政署刑事警察局對被告黃梓軒等4人及證人張世明實施測謊後所製作者，且在程式上與形式上均符合正當程序要求，且非作為有罪判決之唯一證據，揆諸上開說明，自得採為認定本件扣案之愷他命為證人張世明所有之佐證。
另警方於現場扣得6個殘渣袋，有警員林瑞麟105年8月25日職務報告可佐（原審卷一第178頁），復觀諸現場照片可見扣案之殘渣袋均為小包裝，併參被告黃煜皓於原審供陳：現場之小包裝只能裝5公克之愷他命等情（原審卷一第167頁），是就現場所扣得6個殘渣袋觀之，應無法組成如附表編號1所示94餘公克之一大包愷他命，益徵證人張世明於偵查中之證述尚非無疑，應難憑採。
況本件扣案之愷他命係由證人張世明所有一節，業如前述，復本件查無其他證據足資證明被告黃梓軒等4人確有各自或共同攜帶愷他命到場，自難僅以扣得之殘渣袋任指被告黃梓軒等4人確有轉讓愷他命之犯行。
另證人張世明於原審陳稱：伊與其他共同被告都是朋友，但伊不認識女生，女生是其他被告找的等語（原審卷二第30頁），併參證人劉怡君、林加艷於警詢時均稱：其不認識在場之男生等語（偵卷一第69、87頁），堪認證人張世明、劉怡君、林加艷、李嘉玲等人應非熟識，衡諸常情，要求他人協助分擔攜帶愷他命之責並非合理之請求，是證人張世明應不至要求與伊不相識之人協助承擔。
從而，證人張世明僅要求被告黃梓軒等4人分擔責任，核與常情無違，無從執此逕指被告黃梓軒等4人確有共同或分別攜帶愷他命到場。
復查本件扣案之愷他命毛重為99.9公克，核與證人張世明所稱愷他命重量為100克一節，相距僅0.1公克，衡諸不同磅秤或有些微誤差，尚難以此0.1公克之差距即謂不足供在場之人施用，而逕認被告黃梓軒等4人另有攜帶愷他命到場。
是檢察官以上開0.1公克之差距即任指本件被告黃梓軒等4人必有攜帶愷他命到場供大家施用云云，尚有誤解，委無可採。
再檢察官上訴意旨陳稱本件被告黃梓軒等4人與證人張世明係基於舉行毒趴之意思，均係以毒趴主導者自居，對於有人攜帶毒品供其他到場之人施用之舉，具有事先同謀之意，其等再責由攜帶毒品之人提供毒品與他人施用而實施犯罪行為，所有主導者均應論以轉讓偽藥之共同正犯云云。
然檢察官僅以被告黃梓軒等4人及共同被告張世明之供陳為據，並無其他補強證據資以證明被告黃梓軒等4人知悉其他在場之人會提供毒品與他人施用，況被告黃梓軒等4人於檢察官訊問時陳稱其等各自攜帶有10至30公克不等之愷他命到場等情並不足採等節，業如前述，又證人張世明於原審審理時另陳稱：黃梓軒、陳昱瑋、黃煜皓、王笙及在場之李嘉玲、劉怡君、林加艷等7人都有問伊可否施用，伊說可以用，所以在場7人都有施用伊帶來的愷他命等語（原審卷二第123頁），足認被告黃梓軒等4人對本件扣案之愷他命並無自為決定是否轉讓供他人施用之意思，從而，被告黃梓軒等4人是否屬於轉讓偽藥之共同正犯，核非無疑。
又檢察官並未舉證其他補強證據以證明被告黃梓軒等4人涉犯上開犯行，是檢察官所執上情，僅屬臆測之詞，尚無可憑。
另關於附表編號2、3所示之愷他命，卷內並無證據資以認定係屬被告黃梓軒等4人所有，自不得逕為不利被告黃梓軒等4人之認定。
況原審檢察官於原審論告時亦表明：張世明作證時曾提到其他人也有帶愷他命進入汽車旅館供大家一起施用，只是已施用完畢，然並無積極證據足資證明其餘被告亦共同轉讓偽藥之犯行，不足為其餘被告不利之認定，故本件轉讓犯偽藥之犯行，應只有張世明所為等情在案。
綜上，本件被告黃梓軒等4人於偵查中之自白既有瑕疵可指，證人張世明於偵查中之證述亦有不實之情形，本件復查無其他補強證據足以擔保被告黃梓軒等4人於偵查中自白之真實性，自難僅以被告黃梓軒等4人偵查中之自白作為認定有罪之唯一證據，而認定渠等共同涉犯轉讓偽藥犯行。
綜上，檢察官執詞提起本件上訴，指摘原判決不當，僅就原審適法依職權所為取捨及心證形成之事項，反覆爭執，未舉證其他積極證據，供本院調查審認，其上訴為無理由，應予駁回。
肆、被告王笙經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 9 月 19 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲
法 官 許宗和
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
惟檢察官如對無罪部分提起上訴，須受刑事妥速審判法第9條規定之限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 陳媖如
中 華 民 國 107 年 9 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表
┌──┬──────────┬─────────────┬─────────┐
│編號│物品 │數量 │成分 │
├──┼──────────┼─────────────┼─────────┤
│ 1 │白色顆粒結晶及粉末 │1包 │含第三級毒品愷他命│
│ │ │( 驗前淨重94.9600 公克，取│成分 │
│ │ │樣0.3375公克鑑驗，驗餘淨重│ │
│ │ │94.6225 公克，愷他命總純質│ │
│ │ │淨重64.9526公克) │ │
├──┼──────────┼─────────────┼─────────┤
│ 2 │白色粉末 │1包 │含第三級毒品愷他命│
│ │ │( 驗前淨重0.3300公克，取樣│成分 │
│ │ │0.0755公克鑑驗，驗餘淨重0.│ │
│ │ │2545公克，愷他命純質淨重0.│ │
│ │ │2607 公克) │ │
├──┼──────────┼─────────────┼─────────┤
│ 3 │白色結晶及橘色粉末 │1包 │含第三級毒品愷他命│
│ │ │( 驗前淨重0.4440公克，取樣│成分 │
│ │ │0.2082公克鑑驗，驗餘淨重0.│ │
│ │ │2358公克，純度低於1 ％，故│ │
│ │ │不計算純質淨重) │ │
├──┼──────────┼─────────────┼─────────┤
│ 4 │摻有愷他命之香菸 │1支 │含第三級毒品愷他命│
│ │ │( 驗前淨重0.7490公克，取樣│成分 │
│ │ │0.0041公克鑑驗，驗餘淨重0.│ │
│ │ │7449公克) │ │
├──┼──────────┼─────────────┼─────────┤
│ 5 │愷他命殘渣袋 │6個 │內含微量第三級毒品│
│ │ │ │愷他命成分 │
└──┴──────────┴─────────────┴─────────┘
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