臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,271,20170524,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第271號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李欣中
選任辯護人 袁從楨律師
被 告 吳三泳
選任辯護人 吳家輝律師（法律扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院105 年度訴字第263 號，中華民國105 年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105 年度偵字第7445號、105年度偵字第7630號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○販賣第一級毒品暨定應執行刑部分，均撤銷。

甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。

未扣案之販賣毒品所得新臺幣參萬參仟元及供犯罪所用裝置門號0000000000號SIM 卡之行動電話壹支，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其他上訴駁回。

事 實

一、甲○○（綽號「三條」）明知海洛因、甲基安非他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所規範之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所持有裝置門號0000000000號SIM 卡之行動電話1 支（未扣案）作為聯絡工具，於105 年2 月10日晚上7 時23分許、晚上8 時57分許、晚上9時21分許及晚上9 時29分許，與劉金湧所使用裝置門號0000000000號SIM 卡之行動電話為毒品交易之聯繫後，而於同日晚上9 時至10時許，在其位於新竹縣新豐鄉紅毛港附近某處貨櫃屋，各以2 萬元、1 萬3,000 元之價格，販賣第一級毒品海洛因約1 錢（3.75公克）及第二級毒品甲基安非他命約1 兩（37.5公克）予劉金湧，並得款現金3 萬3,000 元。

嗣劉金湧因另案施用毒品案件為警於105 年2 月15日查獲後，於偵查中供出其毒品來源為甲○○，而循線查悉上情。

二、乙○○明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、運輸、販賣，緣乙○○於105 年7 月6 日上午至甲○○（所犯販賣第二級毒品未遂罪、共同運輸第二級毒品罪部分，業據原審判處有期徒刑5 年確定）位於新竹縣新豐鄉○○街000 號4 樓租屋處欲向甲○○購買重量為2 公斤之甲基安非他命，惟經甲○○告知手邊毒品賸餘數量不足，且獲悉甲○○經由綽號「小陳」男子之介紹連繫後，將前往南部地區販入毒品，遂表示欲一同南下，渠等即共同基於運輸第二級毒品甲基安非他命及個別基於擬將購入之第二級毒品甲基安非他命伺機販售予不特定人以營利之犯意，由乙○○先於同日下午4 時10分許自臺灣高鐵桃園站搭乘高鐵657 班次列車出發，甲○○則於同日下午4 時22分許在臺灣高鐵新竹站搭乘同一車次，2 人並於同日下午5 時45分許抵達臺灣高鐵左營站會合，再乘座專程前來迎接之真實姓名年籍不詳男子所駕駛之黑色自用小客車至屏東縣屏東市某處檳榔攤，乙○○即在該處交付42萬元予甲○○，嗣於同日晚上8 時許，由甲○○以126 萬元之價格（包含乙○○交付之42萬元），向在場之真實姓名年籍不詳男子販入以如附表二編號2 所示手提袋裝載之如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命6 包（驗前總毛重6027.44 公克，包裝塑膠袋總重約34.38 公克，驗前總淨重約5993.06 公克，驗前總純質淨重約5513.61 公克）後，由乙○○攜帶上開裝有甲基安非他命6 包之手提袋與甲○○乘坐原自用小客車至臺灣高鐵左營站，隨於同日晚上9時30分許，自該高鐵左營站共同搭乘高鐵862 車次前往臺灣高鐵新竹站，並於同日晚上11時11分許，返抵位於新竹縣竹北市之高鐵新竹站，而將上開欲伺機出售予不特定人牟利之甲基安非他命自屏東縣屏東市搬運輸送至新竹縣竹北市，惟尚未賣出即為警查獲而不遂（詳下述）。

三、嗣經警於105 年7 月6 日晚上11時15分許持拘票在臺灣高鐵新竹站拘提甲○○及逮捕乙○○，而自乙○○處查扣如附表二編號2 所示之上開手提袋1 只及置放其內之如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命6 包，並為警執行附帶搜索自甲○○身上扣得如附表二編號1 所示之現金50萬元等物，繼於翌（7 ）日凌晨0 時許，經甲○○同意受搜索後，復為警在其新竹縣新豐鄉○○街000 號4 樓之租屋處搜得如附表二編號3 所示之電子磅秤1 台等物，而查悉上情。

四、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮新竹市警察局刑警大隊及新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序部分：

壹、本院審理之範圍：原審就被告甲○○被訴非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、販賣第一、二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪、共同運輸第二級毒品罪部分，判處罪刑，並定其應執行刑；

另就被告乙○○被訴共同運輸第二級毒品部分，判處罪刑。

檢察官僅針對被告甲○○被訴販賣第一、二級毒品部分提起上訴，其餘（即非法持有槍枝，處有期徒刑4 年2 月，販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑3 年10月，共同運輸第二級毒品，處有期徒刑5 年部分）均未據上訴而確定，並移送執行，此據檢察官於本院審理時予以確認無訛（見本院卷第324頁），且有新竹地方法院106 年1 月25日新院千刑平105 訴263 字第2014號函在卷可稽（見本院卷第8 頁）。

被告乙○○則對於共同運輸第二級毒品罪部分提起上訴，有刑事上訴狀1 件在卷可稽（本院卷第70至74頁）。

是以，本件審理範圍僅就檢察官上訴部分（即被告甲○○販賣第一、二級毒品部分），及被告乙○○上訴部分（即共同運輸第二級毒品部分）為審理，合先敘明。

貳、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。

本件檢察官、被告及辯護人對於以下本判決所引用之供述或非供述證據，於本院審理中均未爭執證據能力，迄至本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議（見本院卷第233 頁至246頁、第325 頁至340 頁），本院審酌該證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力，合此說明。

乙、實體部分

壹、認定事實所憑之證據及理由：

一、事實欄一部分（被告甲○○販賣第一、二級毒品部分）：

（一）上開事實，業據被告甲○○於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見偵字第7445號卷第199 至201 頁、聲羈卷第17頁正反面、原審卷第121 頁反面、第214 頁反面、本院卷第341 至342 頁），並據證人劉金湧於105 年5 月3 日檢察事務官詢問時證稱：105 年2 月10日左右伊以王八卡0000000000號向甲○○綽號「三條」電話聯絡，到他的貨櫃屋，以2 萬元向他購買1 錢海洛因，以1 萬3 仟元向他買1 兩安非他命；

伊是到他的新竹縣新豐鄉紅毛港貨櫃屋找他購毒等語（見他字卷第23至24頁）；

復於105 年5 月6日檢察事務官詢問時證稱：105 年2 月10日以伊手機與甲○○聯絡購買海洛因、甲基安非他命，詳情如105 年5 月3 日詢問筆錄所述，交貨地點是在位於新竹縣新豐鄉紅毛港的貨櫃屋，伊手機中電話通訊錄電話簿紀錄中記載「三條」0000000000號是甲○○所持用（見他字卷第36至38頁）；

於檢察官偵查中結證稱：伊於105 年5 月3 日、5 月6 日檢察事務官詢問時所述都是實話。

伊使用的行動電話為0000000000號，伊有在105 年2 月10日用0000000000與甲○○電話聯繫，向其購買海洛因1 錢約2 萬元，安非他命1 兩約1 萬3 仟元，地點是在他貨櫃屋那邊，一手交錢一手交貨，伊都是現金跟他買等語在卷（見他字卷第80至82頁），並有證人劉金湧指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認犯罪嫌疑人真實姓名對照表（見他字卷第39、40頁）、證人劉金湧手機所存行動電話門號0000000000號（三條）之畫面翻拍照片1 紙（見他字卷第42頁）、新竹縣新豐鄉紅毛港附近某處貨櫃屋照片3 紙（見他字卷第43頁）、遠傳行動電話門號0000000000號、0000000000號之資料查詢（見他字卷第44頁）、證人劉金湧持用之行動電話門號0000000000號於105 年2 月10日之雙向通聯紀錄（見聲拘字第96號卷第24頁）、證人劉金湧持用之行動電話門號0000000000號與被告甲○○使用之行動電話門號0000000000號於105 年2 月10日之雙向通聯紀錄（見偵字第7445號卷第28頁）在卷可稽。

又證人劉金湧於105 年2 月15日為警採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈鴉片類（嗎啡、可待因）及安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應一情，亦有新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、台灣檢驗科技股份有限公司105 年3 月2 日濫用藥物檢驗報告在卷可參（見他字卷第9 、10頁），由此可證劉金湧確有施用海洛因、甲基安非他命之舉，進而足徵證人劉金湧證述其向被告甲○○購買海洛因、甲基安非他命供己施用一情並非子虛。

是參酌證人劉金湧證述及前揭證據，可認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

（二）販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。

從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。

查被告甲○○所為上開販賣第一、二級毒品犯行，業經其供認在卷，詳述如前，而被告甲○○為智識正常之成年人，對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，其於偵查、原審及本院審理中自承有販賣毒品牟利之行為，核與前述常情並無悖離。

且被告甲○○於原審審理時自承：其購買海洛因之進價，若購入數量少為1 錢1 萬5,000 元，若數量多則為1兩10萬元等語（見原審卷第214 頁背面），即1 錢海洛因進價為1 萬5,000 元或1 萬元，則其以1 錢2 萬元之價格出售予證人劉金湧，其間顯有賺取價差；

且其亦供稱販賣甲基安非他命1 兩可賺取數千元等語（見原審卷第215 頁），足徵被告甲○○有從中牟利之營利意圖。

此外，復查無反證足認其等確另基於某種非圖利本意之關係所為，是被告甲○○主觀上具有營利之意圖，亦臻明灼。

（三）綜上，本案事證明確，被告甲○○犯行堪以認定，應依法論科。

二、事實欄二部分（被告乙○○共同運輸第二級毒品部分）：

（一）上開事實，業據被告乙○○於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見偵字第7445號卷第32至37頁、第301 至302 頁、原審卷第46至49頁、第72頁正反面、第215 頁、本院卷第342 至343 頁），並據證人甲○○於原審審理時證稱：伊於105 年7 月6 日下午4 點22分，有搭乘高鐵657 班次從新竹到左營，伊與乙○○約好要坐幾點的車，各自上車，後來在左營站看到乙○○；

乙○○跟伊坐同班高鐵去左營，係要跟伊買兩公斤毒品安非他命，一公斤21萬；

乙○○應該知道伊南下高雄的目的就是要購買安非他命；

乙○○係至屏東檳榔攤時將兩公斤的安非他命的42萬元款項交給伊，伊總共付了126 萬元，拿到毒品時，伊與乙○○都有驗貨；

回程搭高鐵回來的時候，乙○○之所以跟伊一起在竹北站下車，是因為毒品全部裝在一起，要回去伊住的新竹縣新豐鄉○○街000 號4 樓那邊分，不可能在路上分；

105 年7 月6 日當天伊是跟乙○○去屏東檳榔攤，伊買4 公斤安非他命，乙○○買2 公斤安非他命，價錢是126萬元，這126 萬元是乙○○先把42萬元給伊，連同伊自己4 公斤的84萬元加起來，交給賣安非他命的人，檳榔攤的人從收到126 萬元就出去，回來檳榔攤之後，對方叫伊試，伊叫對方找個玻璃球，伊把它敲破後，裡面放一點燒烤，伊跟乙○○都有試，之後我們就把毒品拿回來，是由乙○○在檳榔攤內用扣案的綠色帆布袋裝6 公斤的安非他命，再由乙○○背著裝有6 公斤安非他命的綠色帆布袋跟我一起坐高鐵北上，一路都是由乙○○背著，到新竹高鐵站下車等語在卷（見原審卷第147 至150 頁），且有被告乙○○於偵查中提出之自白狀2 份（見偵字第7445號卷第292 頁正反面、第304 至306 頁）、新竹市警察局105 年7 月6 日搜索扣押筆錄（執行處所：新竹縣竹北市新竹高鐵站）、扣押物品目錄表（見偵字第7445號卷第55頁）、查獲現場照片12張（見偵字第7445號卷第58至63頁）、新竹市警察局105 年7 月6 日搜索扣押筆錄（執行處所：新竹縣新豐鄉○○街000 號4 樓）、扣押物品目錄表（見偵字第7445號卷第53至56頁）、扣案毒品及電子磅秤照片共19張（見偵字第7445號卷第67頁下方至76頁）、高鐵時刻表與票價查詢表（見偵字第7445號卷第258 至260 頁）、被告甲○○之臺灣新竹地方法院檢察署檢察官拘票（見96號聲拘卷第36頁）附卷可稽。

此外，復有如附表一所示甲基安非他命6 包、附表二編號2 所示之手提袋1 只扣案可佐。

再扣案如附表一所示之白色晶體6 包經送鑑驗結果，驗前總毛重6027.44 公克，包裝塑膠袋總重約34.38 公克，驗前總淨重約5993.06 公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約92% ，驗前總純質淨重約5513.61 公克（該毒品詳細鑑定結果請參照附表一所載）等情，有內政部警政署刑事警察局105 年8 月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參（見偵字第7445號卷第298 頁正反面）。

足徵被告乙○○前開任意性自白與事實相符，堪予採信。

（二）又被告乙○○於偵訊、本院訊問及審理時均供稱其購入甲基安非他命之目的係欲販售等語（見偵字第7445號卷第301 頁正反面、原審訴字卷第46頁反面至48頁、第215 頁、本院卷第343 頁），酌以被告一次花費42萬元購買數量龐大之甲基安非他命，若非有賣出之目的，恐有隨時遭查獲之風險，且毒品易受潮變質保存不易，則被告乙○○自白係基於營利販賣意圖而為販入毒品之行為，應可採信。

從而，被告乙○○與同案被告甲○○2 人前往屏東縣屏東市購入甲基安非他命，係為了伺機出售予不特定人以牟利，係基於販賣之主觀犯意販入前開甲基安非他命毒品，惟尚未賣出即為警查獲而不遂，是其販賣第二級毒品未遂之犯行，應堪認定。

（三）被告乙○○雖於本院審理中辯稱：伊買毒品回來要賣，只是購買地方比較遠，伊沒有運輸毒品之犯意，不知為何構成運輸毒品云云（見本院卷第325 頁、第343 頁、第379頁反面）；

被告乙○○之辯護人則辯稱：被告乙○○僅係販入毒品欲販賣，販入毒品帶回家藏放是不可避免之過程，被告乙○○並無運輸毒品之犯意，不能論以運輸毒品罪。

另依最高法院102 年度台上字第961 號判決，販入毒品後，攜回住處藏放之過程，並非毒品危害防制條例第4條所稱之「運輸」云云（見本院卷第228 頁、第348 頁、第358 頁反面），惟查：⒈按毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在「國內運送」者，亦屬之，至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問。

至零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣之意圖者為限。

至若有營利之意圖而販入毒品，並基於運輸之意思而為轉運與輸送毒品，自不能置運輸毒品罪於不論，僅論以意圖販賣而持有或販賣毒品罪名（最高法院94年度台上字第2845號、102年度台上字第3094號判決意旨參照）。

⒉同案被告甲○○於販入如附表一所示之甲基安非他命6 包後，由被告乙○○攜帶裝有甲基安非他命6 包之手提袋與甲○○乘坐自用小客車至臺灣高鐵左營站，共同搭乘高鐵抵位於新竹縣竹北市之高鐵新竹站等情，為被告乙○○所不爭執（見本院卷第342 頁、第343 頁）。

而被告乙○○於原審自承：查獲當天早上伊找被告甲○○購買2 公斤毒品，被告甲○○說他那邊剩沒多少，並說他下午要去南部買毒品，伊就順勢問他可不可以一起去，…被告甲○○買4 公斤，伊買2 公斤，預計回到被告甲○○住處後，被告甲○○才將毒品分給伊，毒品伊跟被告甲○○是各賣各的，沒有打算一起賣，但在新竹高鐵站就被抓了等語（見原審訴字卷第47、48頁），可見被告乙○○向被告甲○○購毒時，即知被告甲○○斯時並未有足夠之毒品可供販售，須特地前往南部搬運毒品，被告乙○○乃提議與被告甲○○一同前往販入並將毒品運回，是被告乙○○所攜回之毒品，除自己部分外，尚包括同案被告甲○○之毒品，並非辯護意旨所稱被告僅販入毒品帶回家之情形。

再者，本案被告乙○○運送之甲基安非他命驗前總純質淨重高達約5513.61 公克，購買價為126 萬元，顯非「零星夾帶」之情形，復係遠自屏東縣屏東市運送回新竹縣竹北市，亦非「短途持有」之情形，揆諸前揭說明，其主觀上即具有運輸之犯意甚明，應同有運輸毒品罪之適用。

另細譯最高法院102 年度台上字第961 號判決意旨，認運輸毒品罪乃係故意作為犯，主觀上須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，始足當之。

如僅係在國內某地販入或持有毒品而攜回自己住處藏放或使用，無運輸毒品之主觀犯意者，自難逕認另犯運輸之罪。

是依該判決意旨，在國內某地販入毒品而攜回自己住處藏放，是否構成「運輸」毒品，仍應判斷行為人主觀上是否有運輸毒品之犯意。

該判決並無辯護意旨所稱販入毒品攜回住住藏放，並不會構成毒品危害防制條例第4條「運輸」之意。

況該案之犯罪事實，係該案行為人販入毒品後，欲搭車北返於候車時遭查獲，此核與本案被告乙○○已搭乘交通工具從屏東縣屏東市至新竹縣竹北市之情形不同，是個案情節既非盡同，即無從逕予比附援引。

是被告乙○○及辯護人此部分之辯解，難認可採。

三、綜上，被告甲○○、乙○○2 人上開犯行事證均已臻明確，均應予依法論科。

貳、論罪：

一、被告甲○○部分：

（一）按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所稱之第一、二級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣。

核被告甲○○就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪。

（二）被告甲○○於事實欄一所示販賣第一、二級毒品而持有第一、二級毒品之低度行為，為其販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

（三）按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

又上開條文係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

被告甲○○所犯如事實欄一所示販毒第一、二級毒品犯行，業據其於偵查及原審、本院審理中均自白，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

（四）又被告甲○○同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予證人劉金湧，係一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品、第二級毒品罪兩罪名，依刑法第55條前段想像競合犯之規定，應從一重以毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪論斷。

（五）至起訴意旨固認被告甲○○上開犯行構成累犯，應予加重其刑等語，惟查，被告甲○○前因違反毒品危害防制條例等案件，於101 年4 月21日入監執行後，因與他罪合併定應執行刑或接續執行，此期間除於104 年3 月11日保外就醫，並於105 年10月24日保外返回之外，並無其他徒刑執行完畢出監或易科罰金執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷供參，此與最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨所指假釋期間再犯罪、最高法院104 年度第6次刑事庭會議決議意旨所指其中一罪之刑於定應執行刑之前已執行完畢之情形，容有未合，是尚與刑法第47條第1項累犯之要件未符，檢察官請求依累犯加重其刑，容有誤會，附此敘明。

（六）被告甲○○之辯護人雖辯稱：被告販賣海洛因之次數僅一次，對象僅一人，其販賣之數量及獲利均非龐大，與販毒集團大量販賣毒品並可獲得厚利之情形比較，所生危害相對輕微，客觀上顯非不可憫恕，請依59條之規定減輕其刑（見本院卷第252 至255 頁、第349 、350 頁），惟：⒈按94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；

二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；

三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。

故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

⒉查被告甲○○早知毒品具成癮性，對人體身心健康戕害甚鉅，嚴重危害社會治安，猶為圖私利販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，犯罪所生之危害尚非輕微，且被告甲○○前因於99年間因販賣第二級毒品犯行，經本院以101 年度上訴字第3340號判決判處有期徒刑7 年2月，共二罪確定，有本案被告前案紀錄表可稽，被告已明確知悉毒品不得非法販賣，社會危害性甚高，且其於前案執行中保外就醫期間，再犯本案販賣第一、二級毒品犯行，客觀上不足以引起一般人同情，核無犯罪情狀顯可憫恕，且被告販賣第一級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，其最輕法定刑度自無期徒刑已減為有期徒刑15年，認不宜依刑法第59條規定遞減輕其刑。

是被告甲○○之辯護人請求就被告甲○○所犯販賣第一級毒品之犯行，依刑法第59條規定酌減其刑云云，認無可採。

二、被告乙○○部分：

（一）按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。

惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度台上字第5762號判決意旨及101 年度第10次刑事庭會議決議㈠所採之乙說參照）。

被告乙○○基於販賣營利之犯意，與同案被告甲○○一同前往屏東縣屏東市販入甲基安非他命6 包後，將該等毒品運輸至新竹縣竹北市，惟因為警查獲而未及販出，核被告乙○○就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪及同條第2項之運輸第二級毒品罪。

（二）被告乙○○持有第二級毒品甲基安非他命6 包，其驗前總純質淨重約5513.61 公克，固觸犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行，然被告係意圖營利而販入上開毒品並運輸，是其非法持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之低度行為，為販賣未遂、運輸之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告乙○○意圖營利而著手販賣第二級毒品之行為，雖同時構成毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟此既與其販賣第二級毒品未遂罪間有法條競合關係，應擇販賣第二級毒品未遂罪處罰，自無庸贅論意圖販賣而持有第二級毒品罪。

（三）被告乙○○與同案被告甲○○就事實欄二所示運輸第二級毒品犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。

（四）復按毒品危害防制條例所稱之運輸毒品行為，係指一切載運與輸送毒品之情形而言。

又運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間有低度行為與高度行為之吸收關係，故運輸與販賣毒品兩者，應屬數個獨立之行為。

故刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為人意圖營利販入毒品，運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，其運輸與販賣毒品間，行為局部同一，應按想像競合犯處斷（最高法院96年度台上字第5608號、97年度台上字第3494號判決意旨參照）。

準此，被告乙○○自屏東縣屏東市運輸第二級毒品回新竹縣竹北市之犯行，係其基於意圖營利而販入第二級毒品犯行中之一部行為，具有行為局部同一之情形，揆諸前揭說明，其所犯上開運輸第二級毒品及販賣第二級毒品未遂罪間，應屬一行為觸犯數罪名之想像競合關係，應依刑法第55條前段之規定從一重依運輸第二級毒品罪處斷。

（五）被告乙○○前因①違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第1508號裁定減刑暨合併定應執行刑為有期徒刑7 年確定，及經本院以97年度聲減字第1030號裁定減為有期徒刑10月確定，前揭徒刑經接續執行後，於99年5 月11日假釋付保護管束出監，嗣該假釋遭撤銷，尚餘殘刑即有期徒刑1 年9 月又4 日；

②復於99年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以100 年度訴字第721 號判決各判處有期徒刑10月、6 月，定應執行有期徒刑1 年，嗣提起上訴後，經本院及最高法院分別以100 年度上訴字第1602號判決及100 年度台上字第4384號判決均駁回上訴而確定；

③復於100 年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以101 年度審訴字第85號判決各判處有期徒刑11月、7 月，定應執行有期徒刑1 年4 月確定；

④復於101 年間再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以101 年度審訴字第1303號判決判處有期徒刑1 年3 月確定；

前開③、④案件，再經臺灣桃園地方法院以101 年度聲字第4560號裁定合併定應執行有期徒刑2 年4 月確定，並與上開①、②所示徒刑經接續執行後，於104 年7 月24日假釋付保護管束出監，迄至105 年6 月22日縮短刑期，假釋期滿，保護管束未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於徒刑執行完畢後5 年之內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

（六）被告乙○○所犯上開運輸第二級毒品犯行，業據其於警詢、偵查及原審、本院審理中均自白，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之（無期徒刑部分不得加重）。

（七）被告乙○○及其辯護人辯稱：被告乙○○於查獲後供出毒品來源為被告甲○○，且甲○○於被警方拘捕之際，身上並無本案甲基安非他命6 包，苟被告乙○○不供出毒品來源，檢察官是否有充分事證足以起訴共犯甲○○，不無疑問，且觀之起訴事實，亦係本於乙○○所為較翔實之毒品來源供述，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑云云（本院卷第183 頁、第348 頁、第358 至359頁）。

惟：⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。

而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。

且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。

若被告供出毒品來源之前，該上游供應人已經先遭查緝人員鎖定，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院104 年度台上字第1628號、104 年度台上字第1533號、104 年度台上字第466 號判決意旨參照）。

⒉本案係新竹市警察局於105 年7 月6 日晚上11時15分許持拘票在臺灣高鐵新竹站拘提甲○○及逮捕乙○○，並自乙○○處查扣如附表二編號2 所示之上開手提袋1 只及置放其內之第二級毒品甲基安非他命6 包等情，已如前述。

經本院函詢移送機關即新竹市警察局於前開時、地拘捕甲○○係犯何罪？根據線報為何？經該局函覆稱：「. . . .本件拘捕嫌疑人甲○○係因其涉嫌毒品罪（另毒品案受刑人供出毒品來源），由臺灣新竹地方法院檢察署指揮本對偵辦，復經持核發之拘票於105 年7 月6 日23時15分在臺灣高新竹站查獲吳嫌涉嫌毒品、槍砲等案件之情事. . .. 」，有該局106 年3 月20日竹市警刑字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第290 頁）。

復經本院函詢新竹市警察局被告乙○○是否有供出本案毒品來源為甲○○，並因而查獲甲○○？經該局函覆稱：「. . . . 查本件所述之甲○○為本隊原所查緝之對象，本案係經本院先行查獲甲○○到案後，再行追捕而查獲被告乙○○到案，故非因被告乙○○所供出而查獲；

本對未因被告乙○○所供述而另查獲毒品案件. . . . 」，有該局106 年3 月29日竹市警刑字第0000000000號函文暨檢附之移送書、搜索扣押筆錄、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官拘票影本在卷可稽（見本院卷第308 頁、第295 至302 頁）。

再者，員警於臺灣高鐵新竹站持前開拘票拘捕被告甲○○，並自同行之被告乙○○身上起獲甲基安非他命6 包，上開事證客觀上已合理懷疑被告甲○○有搭乘高鐵運輸毒品及意圖販賣而販入大量之毒品之嫌。

況被告甲○○於查獲後之105 年7 月7 日警詢時（於11時15分起開始製作筆錄），已供承遭查獲之甲基安非他命6 包為其所有，係與被告乙○○一同搭乘高鐵至高雄左營站，再坐車至屏東所購得，並請被告乙○○幫忙背，一起搭高鐵回新竹等語在卷（105 年度偵字第7445號卷第16至21頁）。

而被告乙○○則係於同日11時45分起製作警詢筆錄時，始供稱甲基安非他命6 包之來源為甲○○等語（見同上卷第32至37頁）。

是甲○○於警詢時，已先將本案販入毒品及運輸之過程供出，尚難認警方係因被告乙○○之供述，始查獲被告甲○○。

綜上各情，足認被告乙○○於警詢供出毒品來源為被告甲○○之前，偵查機關已獲知被告甲○○涉嫌販毒及運輸毒品，是被告乙○○就本案並未符合於毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件，而無從減輕其刑，附此敘明。

參、撤銷改判部分（即事實欄一被告甲○○販賣第一、二級毒品及定應執行刑部分）：

一、原審審理後，認被告甲○○就所犯販賣第一、二級毒品部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟按，「死刑減輕者，為無期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」，刑法第64條第2項、第65條第2項分別定有明文。

本件被告甲○○所犯事實欄一販賣第一、二級毒品之犯行，論以想像競合犯，從一重販賣第一級毒品罪處斷，依毒品危害防制條例第4條第1項規定，法定本刑為「死刑或無期徒刑」，因被告甲○○於偵審中自白犯罪，依同條例第17條第2項減輕其刑後，最輕法定刑為15年以上有期徒刑，惟原審未查，就此部分販賣第一級毒品罪量處有期徒刑7年7 月，顯然失出法定刑範圍，於法不合。

二、檢察官上訴意旨稱：①原判決認定被告甲○○構成販賣第一級毒品罪，且依毒品危害防制條例第17條第2項予以減刑，則法院之量刑至少應為「十五年以上」有期徒刑之宣告，乃原判決僅宣告有期徒刑「柒年柒月」，明顯違法。

②原判決就未扣案之供犯罪所用裝置門號0000000000號SIM 卡之行動電話，為沒收及不能或不宜執行沒收時應予追徵之諭知，然原審未依職權調查（諸如查明行動電話序號、廠牌及型號）、認定其價額，其認事用法尚嫌未洽，為期明確追徵之價額以落實前揭沒收新制規定並便利執行，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云，惟查：

（一）修正後刑法關於供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物或犯罪所得及追徵之範圍與價額，並未就追徵價額之判斷基準時點為規範，則究應以犯罪行為時、最後言詞辯論終結時抑或執行時作為認定追徵價額之判斷基準時點，尚非無疑。

若以犯罪行為時為判斷認定價額之基準時點，則沒收物嗣後如有增值，將無從追徵此部分價額；

若以最後言詞辯論終結時為準，除將導致歷次事實審反覆認定追徵之價額外，亦將使審判程序因而延宕難決，均非修法本旨。

因此，追徵之價額究為若干，宜認屬刑事執行程序應決事項，法院於判決時僅須諭知沒收及追徵，而無諭知追徵價額若干之必要。

（二）刑法於104 年12月30日修正公布、並於105 年7 月1 日施行時，將修正前刑法第34條之規定「從刑之種類如下：一、褫奪公權。

二、沒收。

三、追徵、追繳或抵償。」

刪除，並增訂刑法第36條第1項：「從刑為褫奪公權。」

將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2條立法說明一參照），而追徵亦自從刑之一種，轉變為於無法沒收原利得客體時之替代執行方式，用以追討原利得客體之替代價額，以避免犯罪行為人保有因不法行為而來之獲利。

於刑法修正前，將追徵定性為從刑，為區別追徵、追繳或抵償之不同，乃將追徵其價額定義為所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額（最高法院99年度第5 次刑事庭會議㈡參照），惟無論係將追徵定性為從刑，抑或是沒收的替代手段，追徵其價額均係追討原利得客體之替代價額。

由此觀之，檢察官於刑法修正前執行追徵其價額之方式，仍得以修正前之方式為之。

按罰金、罰鍰、沒收、沒入、追徵、追繳及抵償之裁判，應依檢察官之命令執行之。

但罰金、罰鍰於裁判宣示後，如經受裁判人同意而檢察官不在場者，得由法官當庭指揮執行。

前項命令與民事執行名義有同一之效力。

罰金、沒收、追徵、追繳及抵償，得就受刑人之遺產執行，修正前刑事訴訟法第470條定有明文。

又前條裁判之執行，準用執行民事裁判之規定，刑事訴訟法第471條第1項亦有明文。

而所謂「準用執行民事裁判之規定」係指檢察官得依民事強制執行法相關之規定予以執行，其因強制執行所生必要之費用，應由受刑人負擔，並與強制執行之罰金、罰鍰、沒收、沒入、追徵、追繳及抵償同時收取之。

次按查封物為貴重物品而其價格不易確定者，執行法院應命鑑定人鑑定之。

拍賣不動產，執行法院應命鑑定人就該不動產估定價格，經核定後，為拍賣最低價額，強制執行法第62條、第80條分別定有明文。

另強制執行之費用，以必要部分為限，由債務人負擔，並應與強制執行之債權同時收取，強制執行法第28條第1項亦有明文。

由上可知，檢察官以命令執行追徵之裁判時，得準用強制執行法第62條、第80條之規定，對動產、不動產命鑑定人鑑定估算動產、不動產之價格，並準用強制執行法第28條第1項之規定，向受刑人收取所需之鑑定費用，並與追徵同時收取之。

臺灣高等法院檢察署編印之刑罰執行手冊（96年5 月修訂版）第111 頁亦載明：「二十、追徵、追繳或抵償之執行方法如下：…（四）如為追徵，應依規定事前鑑價，鑑定價格後，傳訊受追徵人繳納。

如不願依價繳納時，宜囑託民事執行處強制執行，檢察官之囑託執行免徵執行費。」

亦同此結論。

而刑法修正前有關追徵之判決主文均僅針對犯罪所得財物諭知「追徵其價額」，並未在判決理由說明計算標準或於判決主文、理由內明確記載應追徵之價額為何，檢察官即係依前揭規定以命令執行追徵之裁判，於執行之程序中對原利得客體鑑價，並向受刑人收取鑑定費用。

而刑法有關沒收規定修正後，刑事訴訟法第470條亦隨之修正為「罰金、罰鍰、沒收及沒入之裁判，應依檢察官之命令執行之。

但罰金、罰鍰於裁判宣示後，如經受裁判人同意而檢察官不在場者，得由法官當庭指揮執行。

前項命令與民事執行名義有同一之效力。

罰金及沒收，得就受刑人之遺產執行。」

僅係將「追徵、追繳及抵償」等文字刪除，此乃因追徵已被定性為沒收之替代手段，而追繳、抵償業已刪除，配合刑法之修正所為之文字調整。

檢察官於沒收修法後，本非不得於修正後繼續沿用。

檢察官上訴指摘執行時無得自行估算之依據云云，尚無可採。

（三）又前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；

第38條之追徵，亦同，刑法第38條之2第1項、第2項分別定有明文。

由上可知，就犯罪所得認定顯有困難時及就追徵之範圍與價額認定顯有困難時，始得依刑法第38條之2 之規定估算認定之。

本案犯罪所用之物即未扣案搭配門號0000000000號行動電話1 支（含SIM卡1 張）沒收之範圍確定，價額亦可得確定。

（四）綜上，本件檢察官上訴認原審未諭知應沒收行動電話追徵之價額，固無理由，然檢察官以原審量刑逾越法定刑度有所違誤，則有理由，業經本院論述於前。

是原判決關於被告甲○○販賣第一、二級毒品部分既有前揭可議之處，自屬無可維持，而原判決就定應執行刑部分，亦失所附麗，應由本院將原判決此部分及被告甲○○定應執行刑部分均予以撤銷改判。

三、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○竟無視於國家防制毒品危害之禁令，竟販賣第一級毒品海洛因，所為對我國社會安寧秩序及國人身體健康之危害至鉅，且有滋生其他犯罪之可能，所為誠屬不該；

惟念其犯後坦承犯行，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、自述已婚、做腳踏車生意、國中畢業之生活狀況及智識程度（見本院卷第350 頁）、販賣毒品之數量、所得利益、所生危害，及罹患癌症（見本院卷第352 頁診斷證明書）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

按數罪併罰，應於判決時依刑法第51條各款諭知其應執行之刑者，以其數個罪刑係同一判決宣告者為限（最高法院88年度台上字第3489號判決意旨參照），本件被告甲○○其餘部分罪刑已經確定送執行，而不得定應執行刑，應待本件確定後，另由檢察官聲請，附此敘明。

四、沒收：

（一）刑法於104 年12月30日修正公布，於105 年7 月1 日施行，修正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並於第2條第2項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律（毋庸為新舊法比較）；

又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3 增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」

明白揭示後法優於前法之原則；

而毒品危害防制條例第18條、第19條規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3 施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。

換言之，毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條等規定，至其餘之沒收，則回歸適用刑法沒收之規定。

從而，依105 年6 月22日修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，依修正後刑法第38條第4項追徵其價額；

而販賣毒品之所得，則應回歸修正後刑法第38條之1 規定諭知沒收，並依修正後刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）未扣案之裝置門號0000000000號SIM 卡之行動電話1 支，為被告甲○○所有，供為本件事實欄一所示販賣第一、二級毒品所用之物等情，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第227 頁），且有證人劉金湧手機所存前揭行動電話門號之畫面翻拍照片1 紙及證人劉金湧與被告甲○○使用之前開行動電話門號於105 年2 月10日之雙向通聯紀錄1 份（見偵字第7445號卷第28頁）在卷可參，如宣告沒收，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定得不宣告或酌減之情形，自應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，併依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。

（三）又被告甲○○就事實欄二犯罪所得3 萬3,000 元，固未扣案，惟依卷內證據，無足認有「其變得之物或財產上利益及其孳息」之情形，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，且如宣告沒收，亦核無刑法第38條之2第2項所定得不宣告或酌減之情形，自應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所犯各該販賣毒品罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（四）至扣案如附表二編號1 及編號3 所示之現金50萬元及電子磅秤1 台，均係被告甲○○所有之物，惟分別係供其準備購買毒品海洛因及施用海洛因時秤重所用，業經其供承在卷（見原審訴字卷第207 頁背面），核均與其所為上開販賣毒品犯行無涉，爰不於本件宣告沒收，併予敘明。

肆、駁回上訴部分（即事實欄二被告乙○○共同運輸第二級毒品部分）：

一、原審審理後因認被告乙○○上開犯行之事證明確，而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第55條前段、第47條第1項、第25條第2項，並審酌被告乙○○明知甲基安非他命係第二級毒品，對社會危害性極為強烈，成癮則戒除不易，近來濫用成風，戕害國民生命及身心健康，詎起意運輸毒品，而甘冒法紀，販入、運輸之第二級毒品數量甚鉅，足見其等無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，行為實值非難，惟幸未及流入市面即遭查獲，否則將加速毒品氾濫、流毒無窮；

兼衡被告乙○○坦承犯行之態度，高職畢業，雖擔任水電粗工，日薪有1,500 元，然非每日均有工作，且為單親，尚須扶養1 名就讀私校之未成年女兒，家中經濟入不敷出，而為本件運輸毒品並擬販售予不特定人牟利等一切情狀，量處有期徒刑4 年10月，並說明：①扣案如附表二編號1 所示甲基安非他命6 包，係被告乙○○與同案被告甲○○2 人共同運輸之第二級毒品，均係違禁物，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬；

②扣案如附表二編號2 所示手提袋1 只，係供被告乙○○、同案被告甲○○2 人裝運上開第二級毒品甲基安非他命6 包所用之物，而共同犯運輸第二級毒品，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。

經核原審認事用法，俱無違誤，量刑及沒收部分，亦屬妥適。

二、駁回被告乙○○上訴之理由：

（一）被告乙○○及辯護人上訴除否認被告乙○○有運輸毒品之犯意，不能論以運輸毒品罪，及請求依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑外，另復主張被告乙○○係由被告甲○○帶領之下去南部購毒，論其行為甲○○為首謀，乙○○為附從，然原審分別判處甲○○及被告乙○○有期徒刑5 年及4 年10月，顯然違背比例原則及平等原則。

另桃園地方法院105 年度訴緝字第27號判決，該犯罪行為人因涉犯毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品安非他命，因自白犯罪處有期徒刑3 年10月；

然被告犯同條例之罪，同樣自白犯行卻被判處有期徒刑4 年10月，高出他人刑責4 分之1 ，原審顯有科刑過重之嫌。

又被告乙○○乃因一時經濟困頓，又逢女兒需繳交學費，一時受不了誘惑得知販賣毒品之管道，僅而鋌而走險。

遂向甲○○拿取毒品，賺其差價，被告深感悔悟，請准予從輕量刑云云（本院卷第72至74頁、第182 至185 頁、第358 至360 頁、第376 至379 頁），並提出戶口名簿影本及學校代辦費收據影本為證（見本院卷第362 、364 頁）。

（二）惟按，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。

查原審業已審酌被告乙○○犯罪情節、動機、目的、手段、所生危害及智識程度、生活狀況等一切情狀而量刑，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，為刑之量定。

參以被告乙○○所犯販賣第一級毒品未遂、運輸第二級毒品罪，依想像競合犯從一重論以毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

又被告乙○○合於累犯之要件，原判決適用刑法第47條第1項加重其刑，因被告於偵審中自白，再依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，原審衡酌前情，量處有期徒刑4 年10月，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，所處之刑度洵屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。

被告乙○○以原審同案被告甲○○量處有期徒刑5 年之結果，認原審量處其有期徒刑4 年10月尚嫌過重云云，惟原審就被告乙○○量刑已較甲○○為輕。

至於辯護意旨所引其他刑事案件之判決，惟犯行態樣、所生危害及情節與本件並非相同，自難比附援引，是辯護人以其他案件刑事判決指摘原審量刑過重，亦無可採。

至被告乙○○之辯護人上訴指稱被告沒有運輸毒品之犯意，及被告乙○○有供出毒品上游為同案被告甲○○，並因而查獲，應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑云云，惟被告乙○○否認有運輸毒品之犯意所指摘各節，均經本院詳予論述如何憑以認定事實之理由及對被告辯解不採納之理由（理由欄乙壹二㈢），且被告乙○○所為運輸第二級毒品犯行部分，並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用，亦據本院敘述理由如前（理由欄乙貳二㈧）。

是被告上開所指，認不可採。

綜上，被告乙○○及辯護人執前詞提起上訴，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第55條前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第十三庭審判長法 官 吳淑惠
法 官 張江澤
法 官 顧正德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。


附表一：
┌─────────┬──┬───────────────┬──────────┐
│    物品名稱      │數量│鑑定結果                      │備註                │
│                  │    │                              │                    │
├─────────┼──┼───────────────┼──────────┤
│  甲基安非他命    │6包 │㈠編號1 至6 經檢視均為白色晶體│1.新竹市警察局105年7│
│  （白色晶體）    │    │1.拉曼光譜法：均呈第二級毒品" │  月6 日搜索扣押筆錄│
│                  │    │  甲基安非他命"（Methamphetami│  （執行處所：新竹縣│
│                  │    │  ne）陽性反應。              │  竹北市臺灣高鐵新竹│
│                  │    │2.氣相層析/質譜分析法及核磁共 │  站）、扣押物品目錄│
│                  │    │  振分析法：                  │  表（見7445號偵卷第│
│                  │    │①驗前總毛重6027.44 公克（包裝│  47至50頁）。      │
│                  │    │  塑膠袋總重約34.38 公克），驗│2.原審保管字號：    │
│                  │    │  前總淨重約5993.06公克。     │  原審105 年度院安字│
│                  │    │②隨機抽取編號4鑑定：         │  第193 號（扣押物品│
│                  │    │⑴淨重998.91公克，取0.15公克鑑│  清單見原審訴字卷第│
│                  │    │  定用罄，餘998.76公克。⑵檢出│  81至82頁）。      │
│                  │    │  第二級毒品"甲基安非他命"（Me│3.本院贓證物品保管單│
│                  │    │  thamphetamine ）成分。⑶純度│  （見本院卷第178 頁│
│                  │    │  約92% 。                    │  ）。              │
│                  │    │③依據抽測純度值，推估編號1 至│                    │
│                  │    │  6 均含甲基安非他命之驗前總純│                    │
│                  │    │  質淨重約5513.61公克。       │                    │
│                  │    │㈡有內政部警政署刑事警察局105 │                    │
│                  │    │  年8 月15日刑鑑字第0000000000│                    │
│                  │    │  號鑑定書在卷可參（見7445號偵│                    │
│                  │    │  卷第298 頁正背面）。        │                    │
│                  │    │                              │                    │
└─────────┴──┴───────────────┴──────────┘

附表二：
┌─┬───────┬───┬─────────────┐
│編│物品名稱      │數量  │備註                      │
│號│              │      │                          │
├─┼───────┼───┼─────────────┤
│1 │現金新臺幣    │50萬元│1.新竹市警察局105 年7月6日│
│  │              │      │  搜索扣押筆錄（執行處所：│
│  │              │      │  新竹縣竹北市臺灣高鐵新竹│
│  │              │      │  站）、扣押物品目錄表（見│
│  │              │      │  偵字第7445號卷第47至50頁│
│  │              │      │  ）。                    │
│  │              │      │2.原審保管字號：原審105 年│
│  │              │      │  度院保字第535 號（扣押物│
│  │              │      │  品清單見本院訴字卷第76頁│
│  │              │      │  ）。                    │
├─┼───────┼───┼─────────────┤
│2 │手提袋        │1只   │1.新竹市警察局105 年7月6日│
│  │              │      │  搜索扣押筆錄（執行處所：│
│  │              │      │  新竹縣竹北市臺灣高鐵新竹│
│  │              │      │  站）、扣押物品目錄表（見│
│  │              │      │  偵字第7445號號卷第47至50│
│  │              │      │  頁）。                  │
│  │              │      │2.原審保管字號：原審105 年│
│  │              │      │  度院保字第548 號（扣押物│
│  │              │      │  品清單見原審訴字卷第79頁│
│  │              │      │  ）。                    │
│  │              │      │3.本院贓證物品保管單（見本│
│  │              │      │  院卷第178 頁）。        │
├─┼───────┼───┼─────────────┤
│3 │電子磅秤      │1台   │1.新竹市警察局105 年7月6日│
│  │              │      │  搜索扣押筆錄（執行處所：│
│  │              │      │  新竹縣新豐鄉○○街000 號│
│  │              │      │  4 樓）、扣押物品目錄表（│
│  │              │      │  見偵字第7445號卷第53至56│
│  │              │      │  頁）。                  │
│  │              │      │2.原審保管字號：原審105 年│
│  │              │      │  度院保字第548 號（扣押物│
│  │              │      │  品清單見原審訴字卷第79頁│
│  │              │      │  ）。                    │
│  │              │      │3.本院贓證物品保管單（見本│
│  │              │      │  院卷第178 頁）。        │
└─┴───────┴───┴─────────────┘