臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,3010,20190620,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第3010號
上 訴 人
即 被 告 陳栢維
選任辯護人 陳志峯律師
魏雯祈律師
林契名律師
上 訴 人
即 被 告 謝焸凱
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣新竹地方法院106年度訴字第317 號，中華民國106 年8 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106 年度偵字第3396號、第4470號、第4597號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於陳栢維部分，撤銷。

陳栢維共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他上訴（謝焸凱部分）駁回。

謝焸凱緩刑貳年。

事 實

一、被告陳栢維自民國95年3 月1 日至107 年12月24日當選並連任三屆新竹縣縣議員（分別為：自95年3 月1 日至99年2 月28日第16屆縣議員；

自99年3 月1 日至103 年12月24日第17屆縣議員；

自103 年12月25日起為第18屆縣議員，任期至107 年12月24日）。

陳栢維與謝焸棋為自小結識之朋友，陳栢維於99年1 月6 日開始聘用謝焸棋為公費助理（謝焸棋經臺灣新竹地方檢察署檢察官另為不起訴處分確定）至101年11月22日止，謝焸棋於101年11月23日赴中國大陸地區另行就業而未繼續擔任助理。

陳世錦（已經原審判刑確定）則為陳栢維友人陳德木之子，陳世錦僅於105年7月1日起，擔任未受有薪資對價之陳栢維議員助理工作約1至2周，不曾擔任受有薪資對價之陳栢維公費助理。

二、使公務員登載不實文書部分：

（一）陳栢維、謝焸棋明知縣（市）議會議員每人得聘用公費助理2人至4人，公費助理補助費用總額，直轄市議會議員每人每月不得超過新臺幣（下同）24萬元。

但公費助理每人每月支領金額，最多不得超過8萬元，縣（市）議會議員每人每月不得超過8萬元。

公費助理適用勞動基準法之規定，其相關費用，由議會編列經費支應之，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌給春節慰勞金。

其二人亦明知新竹縣議員之公費助理補助費用均由新竹縣議會編列預算支付，及謝焸棋業於101年11月23日起赴大陸地區長期工作，已不在新竹縣議會從事助理業務，實際擔任助理任期至101年11月22日止等情，因陳栢維仍聘用多位有支薪之議會助理，有些助理因不便曝光或不方便提供年籍資料申報領取助理補助費，但基於一時方便，2人接續共同基於使公務員登載不實文書之犯意聯絡，隱瞞謝焸棋已於101年11月23日起離職之事實，未向新竹縣議會陳送離職異動之「新竹縣議會陳栢維公費助理名冊」，而仍按月向新竹縣議會陳報謝焸棋為其公費助理，自101年12月1日起至106年2月28日止，每月3萬元（包含代扣之勞健保費用）之公費助理補助費，用以支付其所聘用之其他議會助理薪資，並於第18屆議員任期期間，又接續於103年12月25日、104年1月1日、105年6月1日及105年7月1日，在新竹縣議會，將虛偽記載「謝焸棋仍為陳栢維公費助理、每月支領金額30,000元」等不實事項之「新竹縣議會陳栢維議員公費助理名冊」送交新竹縣議會，致使不具實質審查權之新竹縣議會行政組人員陳帝文、辦理出納業務之林碧美等承辦公務員陷於錯誤，為形式之審查，誤認陳栢維確實自101年11月23日以後仍以每月3萬元僱用謝焸棋為公費助理，而將謝焸棋虛偽擔任公費助理每月支領3萬元薪資及年終獎金之不實事項，按月登載於職務上所掌之104年1月至105年12月之「新竹縣議會陳栢維議員公費助理薪資清冊」、「新竹縣議會陳栢維議員公費助理勞健保費清冊」、「新竹縣議會陳栢維議員暨公費助理委託整批匯款代存員工薪資總表」、103年至105年之「各類所得扣繳暨免扣繳憑單」，並按月代扣勞健保費用後，匯款至謝焸棋於99年1月間提供設於臺灣土地銀行湖口分行帳號000000000000號帳戶（下稱系爭土銀帳戶），將歷年所領得的171萬元用以支付其他有聘用而實質上支薪的議會助理，足生損害於新竹縣議會對於補助議員遴用公費助理費用公款管理、核銷及勞健保費用計算之正確性。

（二）陳栢維及陳世錦均明知縣議員之公費助理補助費用係由新竹縣議會編列預算支付，及陳世錦僅於105 年7 月1 日起從事未受有薪資對價之陳栢維之議員助理工作約1 至2 周而已，不曾擔任受有薪資對價之陳栢維公費助理等情，復共同基於前述接續使公務員登載不實文書之犯意聯絡，先由陳世錦於105 年5 月底至6 月初某日，在其位於新竹縣○○鄉○○街00巷00號之居所，交付其國民身分證影本、中國信託商業銀行經國分行帳號000000000000號帳戶（下稱中信帳戶）之存摺、印章、提款卡暨密碼等由陳栢維持用，陳栢維嗣於105 年7 月1 日，在新竹縣議會，將虛偽記載「陳世錦為陳栢維公費助理、新聘生效日105.07.01、每月支領金額25,000元」等不實事項之「新竹縣議會陳栢維議員公費助理名冊」送交新竹縣議會，致使不具實質審查權之新竹縣議會行政組人員陳帝文、辦理出納業務之林碧美等承辦公務員陷於錯誤，為形式之審查，誤認陳栢維確實自105 年7 月1 日起，以每月2 萬5,000 元之薪資聘用陳世錦為公費助理，而將陳世錦虛偽擔任公費助理每月支領2 萬5,000 元薪資及年終獎金等不實事項，按月登載於職務上所掌之105 年7 月至105 年12月之「新竹縣議會陳栢維議員公費助理薪資清冊」、「新竹縣議會陳栢維議員公費助理勞健保費清冊」、「新竹縣議會陳栢維議員暨公費助理委託整批匯款代存員工薪資總表」，並按月代扣勞健保費用（共計1 萬2,597 元）後，並逐月匯款至上述中信帳戶，將所領得的21萬8,750 元，發給其他所聘用實質上有支薪的議會助理，足生損害於新竹縣議會對於補助議員遴用公費助理費用公款管理、核銷及勞健保費用計算之正確性。

三、謝焸凱為謝焸棋之胞弟，亦為陳栢維之友人。謝焸凱明知其未於101 年9 月30日在陳栢維住家簽立委任代理書，亦未受謝焸棋委任代理陳栢維助理一職，為掩飾陳栢維上述犯行，企圖使陳栢維、謝焸棋得以脫罪，於106 年4 月6 日20時30分至21時58分間，在臺灣新竹地方檢察署檢察官偵辦106年度他字第979號陳栢維、謝焸棋2人涉嫌違反貪污治罪條例等案件，於該署第二偵查庭接受檢察官訊問時，以證人身分供前具結後，就案情有重要關係之事項，虛偽證稱（略以）：「101年中謝焸棋要去大陸工作時，在我父親為於新竹縣湖口鄉的老家或在電話中跟我說他有擔任陳栢維的助理。

並請我暫代陳栢維助理一職。

隔了幾天的上午，謝焸棋直接跟我約在陳栢維位於新竹縣湖口鄉信義街住處見面。

謝焸棋說他要去大陸工作一段時間。

請我暫代他的助理」、「這是謝焸棋提議要簽的，簽委託書的用意是要證明我真的有去暫代謝焸棋的助理一職」、「好像是同一天，在陳栢維家中現場寫的，由謝焸棋寫委託書的內容，由我簽名」、「委託書上的日期，即是當天我們簽約日期」、「委託代理書是10 1年9月30日簽的」、「只有在謝焸棋要去大陸之前，有交一張土地銀行的款卡給我」、「（這一張提款卡是謝焸棋去大陸之前，親手交給我的」、「謝焸棋給我土銀提款卡的時候跟我講的（指密碼）」、「謝焸棋給我提款卡時，也當場告訴我密碼，之後我就直接到湖口的土地銀行直接操作提款機把密碼變更成我自己的密碼」、「其實我僅記得土銀提款卡是謝焸棋交給我的並且當場告訴我密碼，但是到底是在陳栢維家中簽完委任代理書後拿給我的，還是他出國前在父親家交給我的，我現在記不清楚。

直到謝焸棋交土銀提款卡給我，我才覺得他是認真的，也有薪水」、「謝焸棋將密碼念給我聽」、「謝焸棋出國後，我擔任幫陳栢維去拜訪朋友，去吃飯、聊天、泡茶，幫忙顧好陳栢維的樁腳等工作」、「我記得好像有一次，約是105年12月至106年1月間農曆過年前後，當時是上午好像是要開車載陳栢維出去，我告訴陳栢維說我先去領錢，到了湖口的土地銀行後，當時我有委託陳栢維去幫我領錢。

當天是我開車，我請陳栢維下車幫我領錢，陳栢維好像幫我領了3至5萬左右」等語，足生影響於該案件偵查及後續審判結果及其正確性。

四、案經法務部調查局台北市調查處移送及臺灣新竹地方檢察署檢察官自動檢舉偵查後起訴。

理 由

壹、程序部分－證據能力

一、被告審判外之自白及其他不利於己之陳述

（一）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。

刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。

此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。

（二）被告陳栢維、謝焸凱，及陳栢維之辯護人等，於準備程序、審判期日對於檢察官所提出被告警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無明顯事證足證司法警察、檢察官於製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。

（三）被告陳栢維辯稱，於偵查中認罪是因為檢察官一直羈押所以才認罪，原審審理中則是因為移審決定是得具保停止羈押時，法官就只有問我要不要認罪，我有跟法官說我實質上助理費，法官問我領我薪水的人有誰，為何不改成他的名字，我說他有黑道背景並實質幫過我，後來法官就不問了，問我要不要認罪，我後來就認罪，這些都是事實。

106 年6 月2 日第一次開準備程序，我仍然要否認，但法官只問我是否認罪，我說不認罪，法官說給你交你保就不認罪，還說信不信我再收押你，然後法官離庭十幾分鐘，叫了6 個法警在我後面站著，準備要把我收押，十幾分鐘後法官回來，我的辯護人說是否可以再延後，所以才又延到同年7 月3 日再開準備程序，律師跟我說遇到這種法官是不是只好認罪，看能否判個緩刑，所以我在第二次準備程序才認罪，沒想到原審判決3 年6 月，沒有緩刑。

進入合議庭審理時，律師也跟我講如果認罪爭取法官給予緩刑，我的想法如果可以緩刑就跟合議庭認罪，但最後沒有緩刑，我才要上訴。

地院的法官不看證據就要問我要不要認罪，我是受迫於原審受命法官的壓力才自白認罪的等語（參見本院卷一第129 至130 頁）。

惟被告、辯護人等仍不爭執偵查及原審自白之證據能力，而是主張被告之自白受到壓力不具證明力。

（四）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。

刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。

此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。

至於原審法院中所為之自白，如經被告提出質疑，基於相同法理，本院仍應先於其他事證為調查。

且「被告」自白是否出於任意性，與「被告以外之人」審判外陳述是否具真實性之保障基礎及法理，俱不相同，因而此處尚不得以類推刑事訴訟法第159條之5 同意性之法理，逕認被告審判外之自白具證據能力，而仍應為必要之調查。

（五）被告提出原審106 年6 月2 日準備程序之訊問錄音譯文，原審受命法官僅有質疑被告「為甚麼交保後就不認罪」、「這樣子是不是重新審核交保問題」，並質疑被告交保後是否有與其他人串證之情等語（參見本院卷一第322 、323 頁），並無法證明被告上述所辯法官有離庭十幾分鐘以及命6 位法警在庭看管被告，造成不告壓力之情。

固然被告另稱因為原審該日錄音有雜訊導致聽不清楚等情，但當日錄音尚無中斷情事，亦為被告、辯護人等所不爭執，是難認有被告所主張受命法官因而離庭十幾分鐘且命法警在庭看管被告之情。

至被告另由辯護人陳志峯律師具狀要求調閱原審當日之錄影光碟，以確定有上述被告主張之情，惟法庭開庭僅有全程錄音，並無全程錄影，甚且原則上錄影是禁止的，此乃法庭旁聽規則所明定，亦為有法庭經驗之人的常識，是本件不可能有錄影檔案，此部分聲請調查證據既無可能亦無理由，應予駁回。

（六）綜上所述，被告上所辯足以影響其自白任意性而無證據能力等情，尚查無事證足認真實，是被告於偵查、原審之自白仍具證據能力，但被告是否出於畏懼被持續或再次羈押，以及是否認為只要能宣告緩刑就願意為不實之認罪自白，仍因而影響本院就自白證明力是否足夠之判斷，亦為當然之理。

二、被告以外之人於審判外陳述及其他文書之證據能力

（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第159條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。

（二）被告對於檢察官所提出如證據清單所示各證人於審判外之陳述，及其他文書證據等，均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。

貳、實體部分—證明力甲、有罪部分

一、被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項就此定有明文。

其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。

而所謂補強證據，最高法院74年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。

雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。

司法院大法官議決釋字第582 號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。

刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；

為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。

二、訊據被告陳栢維、謝焸凱對於上述事實均坦承不諱，核與原審及偵查程序中均坦承不諱相符，亦有證人即同案被告謝焸棋於警詢、偵查中之供述，證人陳帝文、魏美華於警詢、偵查中之證述，經核與被告等之自白大致相符（參見3396號偵卷第28至33頁、第38至43頁、第62至64頁、第70至76頁、第100 至102 頁、第104 至109 頁、第180 至183 頁、第194至198 頁、第267 至269 頁），並有新竹縣議會106 年4 月7 日竹縣議行字第1060000013號函1 份、「新竹縣議員陳栢維議員公費助理名冊」、勞工保險加保申報表等文件14紙、99年至106 年「新竹縣議員陳栢維議員公費助理薪資清冊」、「新竹縣議會陳栢維議員公費助理勞健保費清冊」15紙、99年至106 年「新竹縣議會陳栢維議員暨公費助理委託整批匯款代存員工薪資總表」15紙、99年至105 年之各類所得扣繳暨免扣繳憑單20紙、103 年12月25日議員公費助理聘書（謝焸棋）、102 年7 月1 日議員公費助理聘書（陳世錦）各1 紙、同案被告謝焸棋100 年3 月3 日至106 年2 月3 日之出入境紀錄、在台天數一覽表1 份、臺灣土地銀行總行開戶基本資料查詢明細（帳號000000000000號）、帳號000000000000號客戶歷史交易明細查詢、被告陳栢維於105年12月12日18時51分持上開土銀帳戶提款卡至新竹縣湖口鄉中正路之土地銀行湖口分行自動提款機提款之監視器擷取照片1紙、被告謝焸凱之稅籍財產所得資料4紙、中工保全股份有限公司勤務日誌41紙、中工保全股份有限公司106年5月5日（106）中保全字第245號函、車號0000-00號車輛公路監理電子閘門資料、車號000-0000號車輛車號查詢汽車車籍資料、新竹縣政府警察局106年4月17日竹縣警保字第1060005595號函暨所附車號0000-00、車號000-0000號自小客車之車行紀錄、中國信託商業銀行經國分行帳號00000000 0000號帳戶存款交易明細、證人魏美華於105年12月2日16時25分持上開中信帳戶提款卡至中國信託商業銀行竹北分行（新竹縣○○市○○○路00號）提款之監視器擷取照片1張、證人魏美華於106年1月2日18時6分至統一便利商店泰源店（新竹縣○○鄉○○街00號）自動提款機提款之監視器擷取照片1張、證人魏美華與被告陳栢維於106年3月1日21時50分至統一便利商店泰源店（新竹○○鄉○○街00號）自動提款機共同提款之監視器擷取照片1張、委任代理書1份、扣案之「帳戶與資金流向」2紙、法務部調查局北部機動工作站106年3月7日電廉四字第10678512990號函、新竹縣議會106年3月17日竹縣議行字第1060000012號函、內政部98年9月3日內授中民字第0980722124號函、法務部調查局臺北市調查處106年4月6日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（執行處所：新竹縣○○鄉○○村○○街00巷0號）、法務部調查局臺北市調查處106年4月6日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（執行處所：新竹縣議會陳栢維辦工處所）、法務部調查局臺北市調查處106年4月6日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（執行處所：謝焸棋新竹縣○○鄉○○村○○街00號）、法務部調查局臺北市調查處106年4月12日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（謝焸凱新竹縣○○鄉○○村○○路000巷00號）、法務部調查局臺北市調查處106年4月17日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（新竹縣○○市○○○路00號新竹縣政府地政處之魏美華辦公處所）、法務部調查局臺北市調查處106年4月17日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（魏美華新竹縣○○鄉○○村○○街00巷0號）、新竹地檢署106年5月4日扣押筆錄、繳納扣押金通知單、贓證物款收據、被告謝焸凱於103年4月至104年4月任職於中工保全之紙本班表、104年5月至106年3月任職於中工保全之班表和勤務日誌等件在卷可證（參見106年度他字第979號卷【下稱979號他卷】第42至45頁、第46至50頁、第57頁、第79至82頁、第112頁、第124頁、第141至155頁、第157至171頁、第173至192頁、第193頁正反面、第194頁，106年度偵字第4597號【下稱4597號偵卷】第6至13頁、第14頁、第16頁、第24至30頁、第72至94頁、第96至113頁、第127頁，3396號偵卷第65至67頁、第83至84頁、第138至140頁、第142頁、第143至145頁、第147頁、第148至150頁、第152頁、第155至157頁、第159頁、第191頁、第192頁、第205至209頁、第232至240頁、第248至250頁、第252頁、第253至255頁、第257頁、第271至274頁，原審卷一第93至133頁、第141至148頁），並有中工保全股份有限公司勤務日誌23冊暨相關文件1冊、助理名冊2份、公文5頁、記帳本2本、上開土銀帳戶提款卡1張、被告陳栢維所有之手機1支、證人魏美華所有之IPHONE手機1支、札記1張、手寫筆記5頁、議會空白用籤3本等補強證據（106年度院保字第355號、第356號，見原審卷一第39至44頁、第46頁），與被告陳栢維、謝焸凱之自白相互印證，足認其等之自白與事實相符。

本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，應予論罪科刑。

三、核被告陳栢維所為係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。

被告陳栢維利用擔任議員之機會，先後於公費助理名冊上記載已未實際在職之謝焸棋，以及從未實際擔任公費助理工作之陳世錦，並各自載明謝焸棋、陳世錦每月支領金額之記載送交新竹縣議會，並致不知情亦不具實質審查權之行政人員陳帝文、出納人員林碧美等承辦公務員因而為不實之記載，致影響文書之正確性，被告陳栢維分別與謝焸棋、陳世錦有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

被告陳栢維乃基於一個犯罪計畫所為多次、相同犯行，是雖於103 年12月25日、104 年1 月1 日、106 年6 月1 日、105 年7 月1 日分別於公費助理名冊上記載謝焸棋及陳世錦為其公費助理，惟此乃議員同時就其所申報多數助理費用接續、制式的使登載不實申領行為，屬整體犯罪計畫內之部分犯行，應論以一罪。

公訴意旨認所為構成2 罪，容有誤會，附此敘明。

四、核被告謝焸凱所為係犯刑法第168條之偽證罪。按刑法上之偽證罪為行為犯，不以犯罪結果之發生為要件，證人於供前或供後具結而就案情有重要關係事項，故為虛偽陳述，其犯罪即成立，而該罪所謂於案情有重要關係之事項，則指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言，至於其虛偽陳述，法院已否採為裁判或檢察官據為處分之基礎，或有無採為基礎之可能，皆於偽證罪之成立尚無影響（最高法院71年台上字第8127號、84年台上字第3949號判例意旨參照）。

查被告謝焸凱於檢察官偵訊時證述如前所載證言，既屬憑空虛捏，且係與檢察官偵查之案情有重要關係之事項，所為自構成刑法第168條之偽證罪。

被告謝焸凱於上述偽證犯行後，於106年4月12日臺灣新竹地方檢察署檢察官訊問時，明白坦承其於106年4月6日對案情有重要關係事項之陳述係屬虛偽，而另案被告謝焸棋所涉違反貪污治罪條例部分，業經臺灣新竹地方檢察署檢察官於106年5月9日以106年度偵字第3396、4597號為不起訴處分確定，有上述處分書在卷可證，是被告謝焸凱在同案被告陳栢維遭起訴而未經判決確定前，另案被告謝焸棋經檢察官為不起訴處分前即已自白，依上述意旨，爰依刑法第172條之規定，減輕其刑。

乙、被告陳栢維不另為無罪諭知部分

一、公訴意旨另（略以）：被告陳栢維係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

陳栢維基於不同犯意而為以下行為：

（一）明知縣（市）議會議員每人得聘用公費助理2 人至4 人，公費助理補助費用總額，直轄市議會議員每人每月不得超過24萬元。

但公費助理每人每月支領金額，最多不得超過8萬元，縣（市）議會議員每人每月不得超過8萬元。

公費助理適用勞動基準法之規定，其相關費用，由議會編列經費支應之，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌給春節慰勞金，亦明知縣議員之公費助理補助費用均由新竹縣議會編列預算支付，並非議員薪資之一部分，亦非對議員個人之實質補貼，以及謝焸棋業於101年11月23日起長期赴大陸地區工作，已未在臺灣地區從事助理業務，實際擔任助理任期至101年11月22日止，竟意圖為自己不法所有，基於利用職務上之機會以詐術使人將財物交付之犯意聯絡，對新竹縣議會隱瞞謝焸棋已於101年11月23日起離職之事實，共同以上述使公務員登載不實之手段，按月向新竹縣議會詐取謝焸棋擔任其公費助理自101年12月1日起自106年2月28日每月薪資3萬元（包含代扣之勞健保費用）之公費助理補助費，又承前詐取財物之犯意，接續於103年12月25日、104年1月1日、105年6月1日及105年7月1日，同以上述使公務員登載不實之手法，匯款至謝焸棋之系爭土銀帳戶，迄106年2月28日止，共詐得171萬元。

（二）明知陳世錦僅於105年7月1日起從事未受有薪資對價之陳栢維之議員助理工作約1至2周而已，不曾擔任受有薪資對價之陳栢維公費助理等情，與陳世錦共同意圖為自己不法所有，基於利用職務上之機會以詐術使人將財物交付之犯意聯絡，以上述使公務員登載不實之手法，使議會誤認陳栢維確實以每月2萬5,000元之薪資聘用陳世錦為公費助理，而按月代扣勞健保費用（計1萬2,597元）後，匯款至系爭中信帳戶，迄106年2月28日止，共詐得21萬8,750元。

（三）因認被告陳栢維上述所為均涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款，公務員利用職務上之機會詐取財物罪，而與所犯上述刑法第214條之使公務員登載不實罪均為想像競合關係，而從一重處公務員利用職務上之機會詐取財物罪2罪。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年台上字第1300號判例亦同此見解。

此項證據法則於非告訴乃論之罪之被害人，以及自訴案件之自訴人陳述時，亦應有其適用餘地。

再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。

又按最高法院於92年9 月1 日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第161條第1項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參見）。

98年12月10日施行生效的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力（第2條參見），其中公民與政治權利國際公約第14條第2項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪」；

刑事妥速審判法第6條更明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則」。

凡此均係強調學說所指，基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。

三、訊據被告陳栢維堅決否認有利用職務機會詐取財物犯行，於準備程序辯稱（略以）：我都有超支支付助理，我也跟原審法官說過實質如何使用助理費，法官問我領我薪水的人有誰，為何不改到他的名字，我說他（葉晉華）有黑道的背景，他有實質幫過我，後來法官就不問，只問我要不要認罪，我後來就認罪，因為想說可以緩刑等語。

於審理期日復辯稱（略以）：實質上有聘用超支的助理，每位助理都有他的人際關係，我需要他們的人際關係來幫我們做好服務的工作，例如葉倫旺是理事長，所以我去找他來服務我沒有照顧到的鄉親；

羅秋香的班底有幾百人，當然要作為我們服務的樁腳來發揮我們人脈來源；

沈瑞堂擔任總幹事在基層幫忙我的工作，而不是只有在協會作我的服務；

徐瑞圓開店找我幫忙，我認為他的人脈也很廣，後來有機會我給他5 、6 千元請他幫我找人脈；

至於黃東才從警界退休之後成立協會，他幫人服務的案件是要跟人家收錢的，否則他的協會要賺什麼？但經過我每個月固定給他費用，他就不會再跟我的選民收費，這也是我選民工作。

至於葉勝榮，一個黑道出來的人，我還要他去開檳榔攤，只好我出面去承租店面，他沒有固定收入，剛好我的助理出國，我就把這個工作先給他領，只有我敢跟地下錢莊談判，在湖口只有我陳栢維敢去碰，我這麼認真處理事情卻說我是貪污，葉勝榮本來被管訓，但是已經都解除了，他今天開了30幾家檳榔攤，在地方做的很好，這就是他們的力量，我覺得我每月花3 萬元很值得，至於他有沒有報稅那是他個人的事情，錢我確實是有給他。

至於年節、春節獎金，尤其是葉勝榮我每年還會帶他出國，我還會給10萬元給他當作獎金，他幫鄉親辦完事情也不收紅包，我就是按月給他3 萬元薪水，包含春節獎金等語。

四、殊不論貪污治罪條例第5條第1項第2款公務員利用職務上之機會，詐取財物罪，所謂「利用職務上之機會」，雖最高法院向來見解認為，並不限於職務本身固有之機會，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，且此機會，不以職務上有決定權者為限，因職務上衍生之機會，亦包括在內（僅以最高法院99年度台上字第1062號判決、106 年度台上字第225 號判決意旨為例）。

惟領取薪資或申報補助費用等，本屬公務員例行性的日常固定行為，其緣自於公務員的「身分」，而非衍生自公務員的「職務」，若謂領取薪資等費用亦屬「職務」或「職務上機會」，還有甚麼行為不是職務上機會的行為的爭議。

至少本條項性質上係屬詐欺罪之一種，故其犯罪構成要件，應以行為人（即依法令從事公務人員）有意圖為自己不法所有之「主觀犯意存在」，並表現於外，在客觀上有利用其職務上可乘事機，而使相對人陷於錯誤，致交付財物，以遂其獲取不法所有犯意之目的者，始克相當（最高法院93年台上字第1353號、第1854號判決意旨參見）。

從而，修正前本條之適用，必須行為人有意圖為自己不法所有之「主觀犯意」，否則即難成立該罪。

而貪污治罪條例第5條第1項第2款後段「詐取財物」之用詞，更於100 年6月29日修正為「以詐術使人將本人之物或第三人之物交付」，其修正理由略以：貪污治罪條例既為刑法之特別法，如無特殊理由或目的，基於司法效益法文應儘趨一致，宜與刑法第339條之條文一致，以避免適用上之疑慮及不必要之困擾。

最高法院104 年度台上字第3996號判決意旨因而強調：「依據本條項修正理由係在於無特殊理由或目的之前提下，方使貪污治罪條例第5條第1項第2款與刑法詐欺取財罪之法律效果一體適用，而刑法詐欺取財罪之成立，是否以存在財產性損失為要件，通說一方面固認為，詐欺取財罪係財產犯罪，當然應以發生某種財產上之損失為必要，但同時又將財物或財產性利益之交付（財物等的喪失）本身理解為損失。

然而，在依詐術取得財物中若涉及實際正當支出，即與詐欺取財罪之情形不盡相同，因而必須具備存在實質的財產性損失此一要件，並無適用相同法律效果之必要。

例如，承包商原本有領取工程款之權限，但採取詐騙手段非法提前支取了工程款，於此情形，如欲對承包款全額認定詐欺罪，必須是「行為人得以提前之支付期，達到（提前獲取的承包款）與不採取欺騙手段而會獲得的承包款，按照社會一般通念，可謂之屬於另外的支付的程度」，始足語焉。

否則，僅能就被害人實質的財產性損失部分，認行為人具有不法所有之意圖」等語。

是本條之成立必須行為人有意圖為自己不法所有之犯意，始足當之，亦即如所取得之財物非用於自己私用，而有實際正當支出或用途，自不應成立本罪。

五、另按依「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」第6條規定：「直轄市議會議員每人得聘用公費助理6人至8 人，縣（市）議會議員每人得聘用公費助理2 人至4人，公費助理均與議員同進退（第一項）。

前項公費助理補助費用總額，直轄市議會議員每人每月不得超過24萬元。

但公費助理每人每月支領金額，最多不得超過8萬元，縣（市）議會議員每人每月不得超過8萬元。

公費助理適用勞動基準法之規定，其相關費用，由議會編列經費支應之，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌給春節慰勞金（第二項）」。

本條項為98年5月修正迄今，前於94年5月間第一次修正時的立法理由謂：「案原議員助理費用標準，在總經費不變下，取消薪給齊一限制，俾能因應個別議員對助理工作質量之多元需求，如議員所須助理工作屬全方位專頁性質，議員即須限縮助理聘請人數，始足以高薪網羅是類人員；

如議員所須助理工作屬事務性質，則須調降薪給，方能符合實際需要」等語。

換言之，以本案縣（市）議員為例，補助的助理費用係以「議員」為單位，公費助理補助費用總額，「縣（市）議會議員每人每月不得超過8萬元」，至於助理的人數則不受限。

正如最高法院97年台上字第5246號判決引用下級審判決理由所言：「立法意旨，乃現代化國家公共事務項目多樣且複雜，以縣議員代表縣民監督縣政，應行使之職權包括審查、議決縣自治之規章、預算、決算及縣民之請願陳情等，自非議員本身可得兼顧，此所以有議員助理之設置，以輔助議員議事及服務縣民。

至議員助理遴用，係由議員自行遴聘，法律並無規定其資格，本於私法僱傭關係及專業分工需要，自無限制議員遴用助理人數之理由。

因此，地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例規範之內容，在於補助地方民意代表費用支給及村里長事務補助費，是該條例第六條規定，議員助理人數及支給，顯非在限制議員遴用助理人數及助理薪資待遇，而係規範議會每年編列預算以補助每一位議員遴用助理費用之上限」。

換言之，以「議員」個人為單位，補助助理費用上限為8萬元，至於如何調配給所聘用的各助理，各助理究為若干人，只要不違反勞動基準法最低工資等法令限制，均不違法。

此尚可自財政部90年10月18日台財稅字第0900047653號，有關縣議員遴用助理之費用，其所得稅如何扣繳疑義的函釋內容可知（略以）：縣市議會議員助理之費用既係由議會編列預算撥付，如議員已向議會提報其所遴用之助理人員名冊者，議 會給付該筆費用時，應以助理為對象，依法扣繳所得稅；

如議員未向議會提報助理人員名冊者，議會給付該筆費用時，則【應以議員為對象，依法扣繳所得稅，並由議員併入取得年度綜合所得總額課稅】。

依此函釋，縣議員如已向縣議會申報助理名冊者，縣議會固依名冊撥付款項，如未向縣議會申報助理名冊者，縣議會則每月撥付8萬元之助理補助費至該縣議員帳戶，由議員統籌分配給各助理。

可知，上述補助條例第6條係在規範核發補助費之上限，倘縣議員願自行負擔費用，增聘逾4人之助理者，尚非法所不許。

據此，如向議會造冊領取補助費用的助理名義及人數，與實際領取薪給的助理及人數是否吻合，非上述條例所關切，只要該費用實際用於助理，而非議員中飽私囊，即屬合法使用。

六、經查被告陳栢維聲請傳喚6位證人，試圖證明所領取的上述助理補助費均有定期或不定期，以各種名義支付給6 位證人即被告陳栢維的實質上助理：

（一）訊據證人葉勝榮（原名葉晉華）結證稱（略以）：平常有在幫陳栢維處理服務選民的事情。

處理一些比較黑暗的社會事。

我於100年出獄回來，從101年開始到現在。

議員給我一個月領3 萬元月薪。

因為我在湖口來講是一個黑道份子，有一些選民有些像是被迫逼債、小孩被拐走、被恐嚇討債、恐嚇取財那些，只要有人向我老闆（指被告陳栢維）反應，就會請我去處理，去跟鄉民直接去接觸，我不會跟他們說我是誰，因為會遇到黑道來，我在湖口當地也算黑道，所以他們都認識我，我去處理並不會用暴力的方式去處理，他們看到我會給我面子，就會走開，以不會傷害人為原則。

選民或對方的認知上，我就是代表陳栢維議員。

我領取議員給的酬勞，沒有申報所得稅，我這輩子沒有報過什麼稅，聽不懂。

我在入獄之前就認識被告，但是不熟，在100 年出獄回來，101 年的時候因為沒有工作，我想他是地方上的議員，路子跟方法很多，我碰到他就問陳議員，有沒有什麼工作給我做，我出獄身上也沒有錢，他一口就說不然你來幫我做事，這樣才開始的。

我很壞，他應該也聽過我，有來湖口鄉的都知道我壞到都聽得到，我跟他見面都會點頭，跟他開口聊天，他也不忌諱我是怎麼樣的人，就是這樣認識的，後來我在100 年出獄，到處碰壁，我想我再做下去，也是要犯罪，當當時他一口就答應我，很爽快的說來幫我做事，也可能是湖口的人都認識我，處理一些事情人家比較會給我面子。

那時候我開了一家檳榔攤，我現在的職業也是開檳榔攤我不需要去服務處或議員辦公室，我也不敢去，我去，大家都知道我是誰。

他有需要會打電話給我，我是24小時的，這個都可以查，在湖口是問得到我的。

我們不是案件計酬，反正有事我就去，一般人不能處理的，我就去，議員有強調我真的不能處理的話，不能出手，一樣去報警，但大部分有事情的時候，我去，看到我都會給面子。

我一個月3 萬元，拿現金，每月1 日至10日有電話聯絡到的話，不是我去拿，就是他會拿過來，都拿現金。

我拿到錢之後都給我老婆。

被告沒有讓我簽收，就是現金。

我不敢拿助理證，拿出去看，他應該會減分，不是加分，我也不敢拿，也沒有給我名片或什麼資料。

從101 年開始，前任、現任的派出所所長，全部都知道我幫議員做事，仍然持續做事到現在。

每月3 萬元有時我去跟他拿，要不然就是他會拿到我店裡。

我沒有習慣跑銀行、用提款機，所以不用匯款的。

我到現在仍固定每月領取3 萬元，如果當月沒有幫議員做任何事情，他還是會給我3 萬元等語（參見本院卷二第203 頁以下）。

依證人葉勝榮之證言，被告陳栢維自101 年11月迄今，仍固定每月給付3 萬元的費用，聘請其處理地方上關於較為黑暗的社會上事件的選民服務。

（二）訊據證人葉倫旺結證稱（略以）：「我有擔任過在庭被告陳栢維的議員助理。

我們村裡面的婚喪喜事、車禍案件，如果要由議員幫忙的部分都由我通知，必要的時候我也會去幫忙協助。

任職助理大約是從105 年7 月至106 年2 月。

我跟被告很早就認識，他請我幫忙通知他地方上的婚喪喜事及車禍案件。

我知道議員還有聘用幾個助理，名字我都不熟，偶爾會見面，工作內容差不多都跟我類似。

他有專職跟兼職助理，我算兼職的，我是兼職的，不用去他服務處。

擔任助理期間，有領取助理薪資，一個月5000元，議員會拿現金到我家。

我以前開修車廠，與陳栢維已經認識很久，他還在唸書的時候就有去我家，在他高中的時候就認識，因為他同學到我那裡當學徒，他會跟他同學一起過來。

以我跟陳栢維的交情，這麼多年來幫他的忙，過年時會給我紅包，已經很多年了。

他自己開車到我家，他會拿過來，有時候倆夫妻一起來，是有時候是他一個人來，都是拿現金過來，沒有簽單據。

他本來說要印助理名片，後來我說不用，地方那麼小」等語（參見本院卷第161 頁以下）。

檢察官另質疑以往這麼多年不會固定向被告陳栢維拿錢，為何要自105 年7 月這段時間才開始向被告拿錢？證人回答：「我也不會跟他要錢，是他一直拿來。

那段時間他送來，我就跟他收起來。

他那個時候有固定每個月都會拿來。

就是105 年7 月的時候。

我沒有問他為什麼要給我，我不跟他拿，他一直拿來，後來我就拿了。

我自己認知的是地方人士認為我是他的助理，其實我做的事也是跟助理一樣。

陳栢維現在沒有給我錢了，我不曉得為甚麼沒再給。

之後他沒有拿來，我也沒有跟他要。

其實是好朋友，他沒有給錢，我也是要做，早期他也沒有給錢，我也是一樣在做。

他給的金額是固定，所以我會知道，但是日期沒有固定，錢好像給到第二年的2 月吧」等語。

（三）證人黃東才結證稱（略以）：「我是警察退伍，在101 年4 月2 日退休後，在5 月份開始，因為我對交通事故比較專業，並與陳栢維議員認識將近20年，所以從5 月開始，他請我為他的選民做交通事故這個區塊的服務。

我退休後就在新竹縣交通事故關懷協會擔任有關於交通事故方面的諮詢顧問，那是一個人民團體，是義務幫忙弱勢團體的一個協會，因為我會與陳栢維認識大約20年，之前我在工業區擔任新工派出所副所長，奉分局長命令成立新工車禍組，我會跟他認識是剛好當時陳議員違規停車，我據實開紅單才認識他，要不然我也不會認識他。

我從當時迄今一直都是陳栢維議員的助理。

我不瞭解他還有無其他的助理，我幾乎都沒有見過。

因為我是針對他的選民交通事故這個區塊，我幫他們做申請金額、費用等服務，因為交通事故我們鄉下比較麻煩，知識水平比較低一點，所以交通事故比較麻煩。

我沒有要到服務處。

他的選民如果有交通事故方面的事情才叫我幫忙處理而已，其他都沒有，就是針對交通事故。

我沒有申報為他的助理，我覺得他只是託我幫他的選民做服務而已，我並不是他的專職助理。

他每個月有給我車馬費1 萬元。

有時候他會到我協會，有時候我去他家，有時候會在調解會拿給我，但是給我的時間不一定。

我現在在新竹縣交通事故關懷協會第三屆理事長，前二屆我都是諮詢顧問。

在我認知所領取的1 萬元非薪資，是貼補我的車馬費，所以我沒做任何申報，因為去處理總是會有車損、油耗的問題」等語。

檢察官於反詰問請證人說明如何幫選民處理交通事故的服務，證人尚舉例稱：「比如叫我到調解會，因為這個車禍千奇百怪，像是最近我剛處理完一件陳議員託我處理的交通事故，新聞報導了一個禮拜，是一個女孩子32歲在義民廟附近褒忠路橋下騎機車自撞電線桿死亡，200 萬元的強制險及醫療費用都不能領，陳議員電話中叫我去看一下案情，我就到殯儀館跟他的家人見面案情瞭解之後，之後我就說這個警察處理不對，這個並不是說自摔的案件，這是有因果關係的，因為剛好我有看影片，然後我有做一件陳述分析，鑑定會我也去，然後做了是因為一部小客車路邊可能是要回到工廠右轉在路邊停車，這個女孩子剛好行使在單白實線上，然後一緊張煞車，才會人車跌倒去撞電線桿，是因為他要右轉或違規停車的原因才會造成他這個死亡結果，後來我向國泰產險據理力爭，也請縣警局交通隊副隊長一起看影片，就確認是警察同仁處理錯誤，之後該案也被推翻，國泰產險理賠200 多萬元給當事人，類似這種案件很多」等語。

另證人雖證稱，如非陳栢維議員，而是其他議員或村民代表等，有類似選民需要幫忙的個案通知你，也會本於協會專業人員的身分去處理，「但是陳栢維通知我的案子確實是蠻多的」等語（參見本院卷二第172 頁以下）。

（四）訊據證人羅秋香結證稱（略以）：「我沒有做過被告的助理，但平日有幫陳栢維議員做選民服務，他沒有辦法跑的婚喪喜慶，或要做花籃等，他沒空時，我會幫他跑。

陳栢維請我幫這些忙，有給我錢。

有時候是5 千元，假如不夠的話就6 千元，因為我們有時候跑這些婚喪喜慶，有時候要訂花籃，金額不一定，但差不多都是5 、6 千，沒有超過很多。

有時候我們去他家裡拿，我經過他家的時候會打電話，他在的時候我會去他家裡喝茶，他會拿給我，有時候我在家裡，他從我家裡經過時會拿給我。

我是教民謠歌，接觸的人很多，所以我會以這個為服務。

我幫他包的紅包是以陳栢維的名字包出去。

我拿他的錢沒有向議會申報是助理，我不曉得什麼叫做助理。

也沒有申報所得稅，我不知道這還有刑事上的問題。

我認識被告很久了，他做湖口愛勢村村長的時候，我就認識他了，我們不是隔壁村，我住湖口勝利村，他做議員也很多年，我們也認識好幾年了，我們都是湖口人。

我不知道什麼叫做助理費，可是我有從105 年7 月份開始領這個錢。

我有代墊的錢他會給我，6 千元是他給我的酬勞，是車馬費，有時候我們去比較遠的地方都要開車，不可能是走路去的，所以他是補貼我的車馬費。

陳栢維給的不是薪水，而是補貼我的支出及車馬費，車馬費有時候5 千、有時候6 千等語。

至於檢察官質疑於105 年7 月以前支出的車馬費陳栢維為何都沒有補貼，以及為何到106 年3 月就沒有再付？證人羅秋香回答：「他不會沒有補貼，之前他做村長跟議員時，我們的交情沒這麼認識，之後他到議會，我做民謠班的理事長，跟他的接觸比較多，他才有這樣。

後來我的年歲也比較多了，我就跟他講說我的年紀大了，小孩子反對開車，有時候去餐廳爬二樓、三樓的樓梯也不方便，我就跟他說我不應該拿這個錢。

是我主動跟他說不要這樣子拿，之後行程就減少了」等語（參見本院卷二第179 頁以下）。

（五）訊據證人沈瑞堂結證稱（略以）：「我平常有在幫陳栢維議員做服務選民的事情，內容是婚喪喜慶，幫他跑場。

服務已經很久了，他是湖口維新歌舞協會的會長，我是總幹事，我已經做10幾年了，我現在仍擔任他的總幹事。

這種工作是我總幹事該做的，我都做。

被告有拿車馬費給我。

從何時開始我忘記了，我沒有記，有時候一個月跑很多，拿4 、5 千或5 、6 千元。

沒有每個月給，不定時。

現在還有繼續給付酬勞，因為我現在還是做他的協會總幹事，還是做這項工作。

我們協會有很多湖口的會員，他當議員就是是要這些人脈，這些人他沒有辦法親自處理的，就是我做總幹事來處理。

在2 年前他是做新竹縣微笑協會會長，他做了8 年，我做了8 年總幹事，現在他做維新歌舞協會的會長，我又做他的總幹事。

議員會通知我們說今天他哪裡的行程趕不來，我們就去代訂花籃、花圈、送紅包這樣子。

給我的酬勞不是很多錢，沒有報薪資所得，沒有單據，好朋友還要簽字那就不是好朋友了」等語。

檢察官質疑10幾年來都是這樣，陳栢維是否係基於協會會長（或理事長）的身分補貼證人這些車馬補助費，而非基於議員身份？證人沈瑞堂回答：「與理事長無關，因為社團不能支出錢，我們當總幹事不能領社團的錢，社團不是營利事業單位，是他個人很忙，要我幫忙處理，是個人私誼。

社團不能支出總幹事的錢。

我幫他處理的部分，是以協會的為多，其他少部分是屬於私誼的，他太忙就是我幫忙處理，我附近的我比較熟，由我處理」等語（參見本院卷二第187頁以下）。

（六）訊據證人徐瑞圓結證稱（略以）：「我所從事選民服務的內容是幫忙一些跟他比較少接觸的族群，譬如工廠上班、學生這類的族群介紹給被告認識。

因為我那時候在工業區有開店，他比較少跟那些人接觸，他那時候來找我，就是說可以介紹這一類族群的人讓他認識。

議員有給我一些酬勞費用，譬如說有介紹就是1千、2千元，就大概是這樣。

從104年開始，在105年的時候他固定給我5千，直到106年。

我有向被介紹的朋友表明是幫議員做事。

我平常不會去議員的服務處，議員給的酬勞我沒有申報薪資所得，我不知道要申報，才幾千元而已。

我之前開店，現在沒有工作，現在在家裡照顧家人，我於104至106年在工業區開海味碳烤啤酒屋。

我與議員認識更早，那時候我姐姐的小孩要入小學，當時陳栢維是村長，他介紹那個學區的村長讓我們認識，因為小孩要入籍才能讀那個小學，我姐姐在湖口香園教養院任職，因為他們都會有義賣活動，所以在那時候跟陳栢維議員有接觸。

議員也會帶朋友到我店裡捧場，大約1個月到你店裡1次。

如果有客人慶生、同學會等聚餐，我通知他，介紹客人給他，他也會過來發名片。

我有收議員的錢，是他主動給我的，最早的時候是因為我比較早開，大概都是我幫他做這些事情，有補助我一些車馬費跟電話費，大約1千多、2千多元，之後真正幫他介紹，是因為客人的族群也比較多了，就變成5千元。

時間大約是105年6、7月到106年2月。

大概都是月初給我，他來店裡或是我打電話給他，沒有固定，大概就是月初，金額是固定的」等語。

檢察官質疑何以被告自106年3月沒有再給錢？證人徐瑞圓回答：「那時候我媽媽生病，我常回宜蘭，也比較少幫他做這些事情。

是我一直沒有空，因為106年3、4月的時候我長期在宜蘭照顧老人家，我沒有時間，就比較少跟他聯繫」等語（參見本院卷二第196頁以下）。

（七）綜上所述，各證人除證人葉勝榮外，於101 年甚或更早，至106 年期間，亦即檢察官起訴詐取財物的這段期間，被告有不定期或定期每月給付各證人，多以車馬費名義大約5 、6 千元，而證人葉勝榮之證言則是每月支領自101 年11月迄今，均固定每月給付3 萬元，時間即為謝焸棋離職的101 年11月間，亦即檢察官所起訴被告詐取財物的起始時間。

如證言屬實，則被告陳栢維於檢察官起訴期間所領取的助理補助費足認全數給付在上述實質助理費用，並無用以自己私人，難認有不法所有之詐欺主觀意圖。

至被告陳栢維已先於原審自白詐取財物之犯行，卻於上訴本院時否認犯行，始聲請傳喚上述各證人，不免引人有畏罪而為不實陳述並勾串證人之嫌。

惟查被告陳栢維於原審第一次開庭時即不否認謝焸棋非其實際聘用之助理，而辯稱確實另有其人從事助理工作，「那個人叫葉晉華」、「因為他本身有一些案底，不方便擔任我的助理」等語（參見原審卷第24頁）。

是被告陳栢維並非於上訴本院後始編造證人葉勝榮（原名葉晉華），應堪證明。

且經本院查詢葉勝榮之前案紀錄，其確實有多項暴力及財產犯罪之前科，且因案入監服刑，於100 年12月6 日出監，有本院被告前案紀錄表在卷可查。

足認證人葉勝榮運用其曾在地方上的「黑社會」資歷為被告調解選民爭端，非無可能，以及其所稱因出監後找不到工作，於101 年連繫上被告陳栢維，自101 年11間開始支領每月3 萬元，時間上亦無不合。

有疑問者，被告於本院辯稱，因原審受命法官一再訊問是否認罪，被告害怕於起訴後再被羈押而自白犯行等語，對於從無司法法庭經驗，且偵查中已經羈押，甚且亦自白犯行，先行繳出檢察官所訴「犯罪所得」192 萬8750元的被告，只想先求不被羈押，因而即使原審法官並未施以不正訊問，但被告自行衡量想以自白「換取」免予羈押，並非不能想像，其後因為準備程序受命法官質以「交保就否認犯行」，檢察官並稱要重新考慮是否羈押被告等情，被告在歷經兩次準備程序的思索，「選擇」繼續自白以換取是否能宣告緩刑，亦符經驗及論理法則，被告辯稱其於原審的自白與事實不符，尚屬合理可信。

而上述各證人均為被告陳栢維多年友人，其等為被告在地方上跑行程、拉關係、牽人脈等，亦為地方議會議員的問政及生活常態，被告據此給付其等補助費，不論其名義是車馬費或津貼等，其性質就是給予實質上助理的有償給付，當屬上述「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」所定助理補助費得支用範圍，依前述最高法院判決及財政部函釋，被告陳栢維只要之領上限8 萬元，且實質上有用於助理之費用，並不限非要名義上用以申報的助理不可。

是被告陳栢維主觀上並無詐欺財物之犯意，客觀上亦非施用詐術之行為，難以貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪相繩。

七、綜上所述，基於罪證有疑、利於被告原則，檢察官所舉證據多賴被告不實之自白，難認被告所為構成貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪，自應為無罪之判決。

惟檢察官公訴意旨認此部分犯嫌，與經本院認定有罪之使公務員登載不實罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，是不另為無罪之諭知。

參、原判決關於被告陳栢維部分撤銷改判之說明

一、原判決以被告陳栢維於警詢、偵查中之自白，及認為制度上所領取之助理補助費只能使用於所申報之公費助理，而無視被告陳栢維曾表示其有聘用他人從事實質上助理工作之辯稱，僅依被告陳栢維與詐取財物事實不符之自白，及使公務員登載不實之上述文書證據，論以刑法第214條之罪及貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪，而依想像競合犯從重處以後者之罪，並就犯罪所得宣告沒收。

經本院審酌就構成刑法第214條使公務員登載不實罪，固屬合法有據，惟就貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪部分，忽略被告有實質上聘用多位助理，尤其是證人葉勝榮即係取代謝焸棋，固定支薪3 萬元之實質上助理，而依據上述最高法院判決及財政部函釋內容，被告陳栢維只要每月領取助理補助費上限8 萬元，有用以其他助理之費用，並不以非以向議會申報之公費助理該人為限，其所為即不違背助理補助費之用途及制度目的，亦不構成性質上為詐欺取財之本罪。

是原判決此部分認事用法有誤，而與使公務員登載不實罪為想像競合之裁判上一罪關係難以分割，自應由本院就原判決對被告被告陳栢維論罪科刑之部分撤銷改判。

二、爰審酌被告陳栢維擔任新竹縣議員三屆，明知謝焸棋已非其所聘用之公費助理，仍因襲舊習不願更新助理資料，仍以不實之聘用期間，導致不具實質審查權之新竹縣議會行政組、辦理出納業務之承辦公務員陷於錯誤，為形式之審查，誤認所申報資料為真，而生損害於新竹縣議會對於補助議員遴用公費助理費用管理、核銷及勞健保費用計算正確性之損害；

惟被告究非刻意捏造不實之人及資訊，而是因循舊例本即有聘用謝焸棋之文書資料，不假思索而申報，與自始即捏造不實助理申報之犯行相較，惡性尚輕；

其被告前無犯罪科刑之紀錄，多年服務鄉里，素有口碑而能連任三屆縣議員之表現，及偵查、審理中均能坦承犯行之犯後態度，兼衡其為碩士畢業之學歷，曾擔任技術員、村長，現任新竹縣縣議員之經歷，目前與太太、小孩及媳婦同住等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

肆、原判決關於被告謝焸凱部分上訴駁回併諭知緩刑之說明

一、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；

至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。

質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（參見最高法院80年台非字第473 號判例、75年台上字第7033號判例、72年台上字第6696號判例、72年台上字第3647號判例等）。

本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院86年度台上字第7655號判決）。

亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。

二、原判決以被告謝焸凱犯行明確，涉犯刑法第168條之偽證罪，審酌被告乃囿於兄弟、朋友情誼，而在檢察官偵查訊問時，於案情有重要關係事項為虛偽證述，違背合法具結後應真實陳述之義務，有害於國家司法權行使之公正，惟其前無刑事前案紀錄，且犯罪手段尚屬平和、犯後終能坦承犯行之態度，兼衡其高中畢業之學歷、曾擔任工廠技術員，現擔任保全，月薪約2 萬元出頭，與太太、兩個小孩同住，及於所偽證案件裁判確定前自白等情，量處有期徒刑5 月。

本院以為，原審量刑並未逾越比例及平等原則，客觀上亦無裁量權怠惰或濫用之情，形式上觀察原判決亦無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令等情事，足認原審判決合法妥適。

被告謝焸凱上訴亦自白犯行，請求輕判尚無理由，應予駁回。

三、惟查被告謝焸凱前未曾有任何犯罪紀錄，遑論有因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參。

其出於兄弟、朋友情誼，因一時失慮致罹刑章，且於偵查中及歷審審理時均坦承犯行，足認已有悔意。

被告自承從事保全業，即使本罪量刑5 月無庸入監服刑，但易服社會勞動之假日勢必影響其假日及平日排班，而有損其工作權等情，本院認為不無理由，而被告經此偵、審程序及刑之宣告後，應足明瞭維護司法公正之重要性，信其知有警惕而無再犯之虞，是本案無論自一般或特別預防之刑責考量目的，本院認對被告謝焸凱所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第214條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官邱志平提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 6 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 簡志龍
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 108 年 6 月 20 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第214條
（使公務員登載不實罪）
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。