臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,3011,20190625,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第3011號
上 訴 人
即 被 告 邱俊雄
選任辯護人 馮志剛律師
上列上訴人即被告因重利案件，不服臺灣士林地方法院106 年度訴字第55號，中華民國106 年9 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署105 年度偵字第6879號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表三編號1 所示沒收犯罪所得新臺幣肆拾陸萬元部分撤銷。

其他上訴駁回。

邱俊雄緩刑參年。

事 實

一、邱俊雄明知不得貸與他人重利，竟分別為下列犯行：㈠基於乘他人急迫貸以金錢而取得與原本顯不相當重利之犯意，乘胡琳琳（原名胡秀蓮）向勞動部勞動力發展署申請貸款尚未核准前而急迫需求資金週轉之際，在臺北市○○區○○路0 段000 巷00弄0 號0 樓胡琳琳所經營之服飾店內，於民國104 年7 、8 月間即附表一各編號所示之時間，貸以附表一各編號所示之金錢，約定如附表一各編號所示之還款日期，並預扣如附表一各編號所示之借款利息，且要求胡琳琳簽發附表二各編號所示支票以為擔保，以此方式接續收取附表一各編號所示年利率與原本顯不相當之重利。

㈡因胡琳琳無力兌現附表二編號8 至11所示之支票以清償借款並支付利息，邱俊雄竟夥同另1 名真實姓名、年籍不詳綽號「阿利」之成年男子，基於以強暴之方法取得重利之犯意聯絡，於105 年3 月22日下午3 時40分許，由邱俊雄駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車尾隨胡琳琳，至臺北市○○區○○路00號芝山捷運站1 號出口而臨停於路旁，推由「阿利」下車進入該捷運站出口令胡琳琳前去邱俊雄臨停處，胡琳琳因不識對方而予以拒絕，該名男子遂以不法腕力強拉胡琳琳手部，朝邱俊雄臨停處前進，經胡琳琳掙脫該男子，跑進芝山捷運站內而未果。

嗣經該捷運站站務人員報警處理，始循線查悉上情。

二、案經胡琳琳訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、物證、書證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，公訴人、被告邱俊雄及其辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5 等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力，合先敘明。

二、認定事實： 上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第203 、232 頁筆錄），核與證人即告訴人胡琳琳於警詢、偵訊及原審審理中證述之內容大致相符（見偵卷第3 至4 、7 至8 、13至15、44至46頁、原審卷第51至77頁筆錄），並有附表二編號9 至11之支票影本及其退票理由單存卷可佐（見偵卷第17至19頁），編號8 之支票則經被告提示而退票（見本院卷第96至98頁華南銀行107 年1 月31日回函及附件），編號1 至7 之支票則經提示兌現無誤（見原審卷第104 至114 頁華南銀行106 年6 月9 日回函及附件），且事實一、㈡部分，亦經原審及本院勘驗確認無誤（見原審卷第71、79至93頁勘驗筆錄及其截圖附件、本院卷第136 至138 頁勘驗筆錄），另有告訴人之指認照片、車籍查詢資料、報案三聯單、車牌翻拍照片在卷可稽（依序見偵卷第16、21、27、20頁），足認被告於本院之上開任意性自白核與事實相符而可採信，前此偵、審之所辯並非實情。

本案事證明確，被告各該犯行均洵堪認定，自均應依法論科。

三、論罪：㈠核被告就事實欄一、㈠、㈡之所為，分別係犯刑法第344條第1項之重利罪及同法第344條之1第2項、第1項之加重重利未遂罪。

㈡被告所為附表一各編號之重利行為，係於密接之時間，在前揭地點，先後接續5 次貸與金錢予同一告訴人，而收受與原本顯不相當之重利，均侵害同一法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，難以強行分離，認係基於單一犯意接續所為，為接續犯，僅成立一罪。

㈢起訴書雖漏論附表一編號3 部分，惟其與業經檢察官起訴之附表一編號1 、2 、4 、5 部分，有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。

㈣被告所犯加重重利未遂犯行，與真實姓名、年籍不詳之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈤被告就事實欄一、㈡所為，已推由該不詳男子著手於加重重利罪之實行，僅未生使告訴人交付重利之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈥被告所犯前開2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

四、上訴駁回及撤銷改判之理由：㈠原審認被告所為犯行事證明確，適用刑法第28條、第344條第1項、第344條之1第1項、第2項、第25條第2項、第51條第5款、第41條第1項等規定，併審酌被告為本案犯行時，正值壯年，竟不依循合法途徑賺取財物，利用告訴人極需現金、用錢孔急之際，貪圖不法利益，以顯不相當之重利借貸金錢，致告訴人無力支付高額利息而還款困難，經濟困境更加惡化，復指使前揭不詳成年男子強拉告訴人前往其所駕車輛處，行為實有不當，前已有因重利案件經判處拘役40日確定之前案紀錄，及其犯後態度、犯罪手段、取得重利多寡、貸款次數等一切情狀，分別量處如附表三所示之刑及易科罰金之折算標準，並定應執行有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1 千元折算1 日，經核原審就論罪科刑之認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。

㈡被告提起上訴，原否認犯罪，辯稱並無重利等犯行，後已自白坦承犯行，主張因與告訴人已於本院達成和解，對告訴人為彌補，並已放棄一切對告訴人之債權，如再沒收犯罪所得，顯然過苛等語。

㈢按刑法關於沒收之新制規定，於104 年12月30日修正公布、105 年7 月1 日施行，刪除刑法第34條沒收為從刑之規定，新增第5 章之1 「沒收」之章名，將沒收定位為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」，且依修正後同法第2條第2項及刑法施行法第10條之3第2項規定，縱被告於刑法關於沒收之相關規定修正施行前行為，仍應逕適用裁判時法律。

又修正後之沒收雖具備獨立性，然沒收之發動，仍須以犯罪行為之存在為前提，故沒收原則上應於有罪判決時併宣告之（參見刑事訴訟法第309條第1款），但亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（參見刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1 、同法第455條之34至37）。

故「沒收」與「本案部分（即罪刑部分）」並非不能區分。

若下級審判決僅係沒收或未諭知沒收部分有所違誤，而於本案部分認事或用法並無不當時，上級法院非不得僅就沒收部分予以撤銷，合先敘明。

㈣查被告於本院準備程序時與告訴人達成民事上之和解，由被告給付告訴人2 萬5 千元，且關於原審判決所提到之債權債務（包含支票部分），被告均無條件捨棄，不得再對告訴人為任何主張及請求（見本院卷第206 至208 頁之和解筆錄及告訴人表示收到匯款之本院公務電話紀錄），則原判決依據附表一所加總被告因本案重利行為取得之重利共46萬元，雖確係被告之犯罪所得無誤，但被告既已為告訴人請求之賠償，且放棄其支票等與重利無關之債權（以附表二編號8 至11之支票金額計算便有67萬元），上開和解條件，已足以剝奪被告取得之犯罪所得，而不至於令其仍享有該等重利，如再予沒收犯罪所得46萬元，容有過苛之虞，是原審未及審酌此一和解情形，於附表三編號1 之罪刑部分併諭知沒收未扣案之犯罪所得46萬元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，尚有不當，被告為此提起上訴，為有理由，但就否認犯罪部分，上訴為無理由，依據前揭㈢之說明，自應由本院就原判決關於此沒收犯罪所得46萬元之部分予以撤銷，而依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告犯罪所得之沒收及追徵，其他本案罪刑部分則上訴駁回。

五、緩刑：查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，此次因一時失慮而犯案，於犯後終能坦承犯行，堪認具有悔意，經此偵、審教訓應知所警惕而無再犯之虞，參酌被告積極與告訴人和解，而取得其諒解，告訴人同意給予被告緩刑等意見（見本院卷第202 頁筆錄），本院認原審所宣告之刑以暫不執行為當，爰併依刑法第74條第1項第1款之規定諭知緩刑3 年，以利自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官薛智友提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 6 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
法 官 吳勇毅
以上正本證明與原本無異。
附表三編號1部分不得上訴。
附表三編號2部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許家慧
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日

附表一：
┌─┬───────┬───────┬─────┬──────┬─────┬─────┐
│編│借款時間      │還款日期      │借款金額  │簽發支票    │利息金額  │年利率    │
│號│              │              │（新臺幣）│            │（新臺幣）│          │
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│1 │104年7 月15日 │104年7 月17日 │10萬元│共│附表二編號1 │ 9萬元    │1676％    │
│  │              ├───────┼───┤37├──────┤          │          │
│  │              │104年7 月17日 │ 7萬元│萬│附表二編號2 │          │          │
│  │              ├───────┼───┤元├──────┤          │          │
│  │              │104年7 月22日 │10萬元│  │附表二編號3 │          │          │
│  │              ├───────┼───┤  ├──────┤          │          │
│  │              │104年7 月22日 │10萬元│  │附表二編號4 │          │          │
├─┼───────┼───────┼───┴─┼──────┼─────┼─────┤
│2 │104年7 月17日 │104年7 月20日 │17萬元    │附表二編號5 │ 5萬元    │5069.44 ％│
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│3 │104年7 月22日 │104年7 月24日 │20萬元    │附表二編號6 │ 5萬元    │6083.33 ％│
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│4 │104年7 月24日 │104年7 月27日 │15萬元    │附表二編號7 │ 5萬元    │6083.33 ％│
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│5 │104年7 月27日 │104年7 月31日 │ 2萬元│共│附表二編號8 │22萬元    │1784.44 ％│
│  │              ├───────┼───┤67├──────┤          │          │
│  │              │104年8 月3 日 │20萬元│萬│附表二編號9 │          │          │
│  │              ├───────┼───┤元├──────┤          │          │
│  │              │104年8 月3 日 │10萬元│  │附表二編號10│          │          │
│  │              ├───────┼───┤  ├──────┤          │          │
│  │              │104年8 月6 日 │35萬元│  │附表二編號11│          │          │
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附表二：
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│編號│支票號碼  │發票日期      │支票金額│備註              │
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│ 1  │MD0000000 │104 年7 月17日│10萬元  │附表一編號1       │
│    │          │              │        │起訴書附表編號2   │
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│ 2  │MD0000000 │104 年7 月17日│ 7萬元  │附表一編號1       │
│    │          │              │        │起訴書附表編號1   │
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│ 3  │MD0000000 │104 年7 月22日│10萬元  │附表一編號1       │
│    │          │              │        │起訴書附表編號3   │
├──┼─────┼───────┼────┼─────────┤
│ 4  │MD0000000 │104 年7 月22日│10萬元  │附表一編號1       │
│    │          │              │        │起訴書附表編號4   │
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│ 5  │MD0000000 │104 年7 月20日│17萬元  │附表一編號2       │
│    │          │              │        │起訴書附表編號5   │
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│ 6  │MD0000000 │104 年7 月24日│20萬元  │附表一編號3       │
│    │          │              │        │（起訴書附表漏載）│
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│ 7  │MD0000000 │104 年7 月27日│15萬元  │附表一編號4       │
│    │          │              │        │起訴書附表編號6   │
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│ 8  │MD0000000 │104 年7 月31日│ 2萬元  │附表一編號5       │
│    │          │              │        │起訴書附表編號10  │
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│ 9  │MD0000000 │104 年8 月3 日│20萬元  │附表一編號5       │
│    │          │              │        │起訴書附表編號9   │
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│10  │MD0000000 │104 年8 月3 日│10萬元  │附表一編號5       │
│    │          │              │        │起訴書附表編號8   │
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│11  │MD0000000 │104 年8 月6 日│35萬元  │附表一編號5       │
│    │          │              │        │起訴書附表編號7   │
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附表三：
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│編號│犯罪事實        │原審諭知之宣告刑（含沒收）            │
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│ 1  │如事實欄一、㈠、│邱俊雄犯重利罪，處有期徒刑肆月，如易科│
│    │附表一編號1 至5 │罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之│
│    │                │犯罪所得新臺幣肆拾陸萬元沒收，於全部或│
│    │                │一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價│
│    │                │額。                                  │
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│ 2  │如事實欄一、㈡  │邱俊雄共同犯加重重利未遂罪，處有期徒刑│
│    │                │參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹│
│    │                │日。                                  │
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