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臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第310號
上 訴 人
即 被 告 黃金龍
選任辯護人 黃重鋼律師
林詠嵐律師
林蔚名律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第730號，中華民國105年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第9209號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
又販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑參年捌月。
扣案之第二級毒品甲基安非他命柒包（合計純質淨重壹佰玖拾參點貳公克、驗餘淨重貳佰零玖點捌陸公克）均沒收銷燬之；
搭配門號○○○○○○○○○○號之手機壹支（含該門號之SIM 卡壹枚）沒收。
事 實
一、甲○○前於民國98年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度毒聲字第755 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於98年8 月3 日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第3716號為不起訴處分確定；
又於98年間，因轉讓第三級毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度易字第1818號判決判處應執行有期徒刑2 年確定；
再於99年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第7907號判決判處有期徒刑3 月確定，並與上開有期徒刑2 年接續執行，嗣於100 年12月29日假釋付保護管束出監，迄至101 年9 月13日保護管束期滿未經撤銷，以已執行完畢論；
復於103 年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以104 年度審簡字第740 號判決判處有期徒刑4 月確定，於104 年9 月22日易科罰金執行完畢。
詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、施用及販賣，竟基於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，於105 年3 月17日晚間10時、11時許，以新臺幣（下同）6 萬元之代價，自綽號「阿宏」之真實姓名年籍不詳成年男子處，取得7 包第二級毒品甲基安非他命後而持有之。
嗣於同日稍晚，甲○○駕車至新北市泰山區明志路2 段後，將車輛停放於路邊，另基於施用第二級毒品之犯意，於車內自上開第二級毒品甲基安非他命中抽取供施用1 次（約0.02公克）之份量，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
甲○○又基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於同日晚間10時20分許，接獲葉志偉以行動電話通訊軟體「LINE」之聯繫，向甲○○表示欲購買第二級毒品甲基安非他命3 兩，甲○○應允後，兩人相約於新北市新莊區福壽街某全家便利商店前交易；
甲○○遂於105 年3 月18日1 時30分許，攜帶前開第二級毒品甲基安非他命7 包依約前往約定地點欲販售予葉志偉，惟遭警方當場查獲而未完成交易，並當場扣得第二級毒品甲基安非他命7 包（合計驗前純質淨重193.2 公克、驗餘淨重209.86公克）、行動電話1 具（含門號0000000000號SIM卡1枚），始悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、證據能力㈠按司法警察機關因偵辦案件，常使用之誘捕方式辦案可區分為兩種，一為「犯意誘發型」或「犯意創造型」誘捕，一為「機會提供型」誘捕。
前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人(如便衣警察)之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法律程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其據此所取得之證據資料，應無證據能力。
後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據（最高法院105 年度台上字第3374號判決參照）。
本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）之辯護人於本院審理時雖辯稱：證人葉志偉被警方抓到之後為了取得供出上游減刑優惠，所以跟警方配合在警局發LINE，對被告進行陷害教唆違法偵查，所以在這種違法偵查情況下，取得不管是LINE通訊內容或是葉志偉陳述都沒有證據能力的云云（見本院卷第104 頁），然查本案查獲經過係證人葉志偉因另涉販賣毒品案件而遭警方於105 年3月17日查獲，並扣得第一級毒品海洛因3 包（毛重計2.57公克）、第二級毒品甲基安非他命6 包（毛重計10.6公克）、第三級毒品FM22包（毛重計2.99公克）等物，證人葉志偉於警詢、偵訊供承上揭毒品皆係向綽號「小樹8 」之被告所購入，嗣並提供被告之姓名、身材特徵、其與被告之LINE通訊對話、指認被告座車等線索供警方追查，證人葉志偉遂以LINE與被告聯繫洽談交易毒品事宜，並在通訊對話中提及暗語：「我要三」，被告隨即回覆「等我」、「1 小」，被告並旋即攜帶毒品前往與證人葉志偉約定地點，因而為警查獲本案，足徵被告原已具有販賣毒品之意，員警於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，以證人葉志偉佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，是員警前開偵查作為，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依該方式所蒐集之證據資料，均有證據能力並非屬陷害教唆，是被告之辯護人辯稱係受到證人葉志偉之誘導始前往交付毒品云云，尚無可採，合先敘明。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
本案檢察官、被告、辯護人於原審準備程序、審理程序時及檢察官、辯護人於本院審理程序時就本院下列引用之證據，並未加爭執，且本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，應認得為證據，揆諸前開說明，下列各項證據均具有證據能力。
二、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定理由 訊據被告於原審審理中固供承有於上開時、地持有純質淨重二十公克以上之第二級毒品甲基安非他命7 包，並從中抽取甲基安非他命後施用；
復以其持用之行動電話（門號0000000000）透過通訊軟體LINE與葉志偉聯繫並相約見面等事實不諱，惟矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，於原審審理時辯稱：是葉志偉用LINE跟伊聯絡，因為葉志偉曾經問過伊並叫伊幫他調甲基安非他命，伊猜測這次又是這樣的事情；
葉志偉說「我要三」，伊不知道是什麼意思云云。
辯護人則為被告辯護稱：被告並無販賣甲基安非他命給葉志偉，葉志偉係於105 年3 月17日晚上8 時許被警方查獲，怎麼可能在同日晚上10時許傳訊息向被告購買甲基安非他命，葉志偉係為求減刑，才配合警方釣出被告，且訊息內容無提到毒品種類、數量、價錢等交易內容，不能僅憑葉志偉指述即認被告有販賣毒品云云。
惟查：㈠被告確有於105 年3 月17日晚間10時、11時許，以6 萬元之代價，自綽號「阿宏」真實姓名、年籍不詳之男子處，取得純質淨重逾二十公克之第二級毒品甲基安非他命7 包後而持有之；
嗣於同日稍晚，自上開第二級毒品甲基安非他命中抽取供施用1 次之份量，施用第二級毒品甲基安非他命1 次等事實，業據被告於偵查、原審準備程序及審理時均坦承不諱在卷（見偵查卷第108 頁、原審卷第31頁、第110 頁），並明確供承：起訴的事實確實是事實等語（見原審卷第110 頁背面；
）此外，並有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場照片、勘察採證同意書、新北市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名及代碼對照表（尿液檢體編號：Q0000000號）、臺灣檢驗科技股份有限公司105 年4 月1 日濫用藥物檢驗報告等在卷可憑（見偵查卷第23至27頁、第30至31頁、第101 至102 頁、第122 頁）。
而本件扣案之白色晶體7 包經送請檢驗結果，均含第二級毒品甲基安非他命成分，合計驗前總淨重210.01公克，取0.15公克鑑定用罄，純度約92％，驗餘淨重209.86公克，驗前總純質淨重193.2 公克等情，亦有內政部警政署刑事警察局105 年4 月6 日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可考（見偵查卷第120 頁）；
足認被告此部分自白核與事實相符，堪以採信。
㈡至被告雖於警詢之初供稱：伊是在105年3月16日晚間11時許，在新北市泰山區明志路上的便利商店旁自小客車內施用甲基安非他命云云（見偵查卷第18頁），惟據其於偵訊時旋即坦承：伊是在105 年3 月17日晚間10時、11時在泰山明志路2 段路邊、在車內施用甲基安非他命等語（見偵查卷第108頁），復於原審審理時供稱：伊是在105 年3 月17日拿到毒品（即本件扣案之甲基安非他命）後施用，之後就被警察抓了，伊在警詢時會說是16日施用毒品，應該是把時間搞混了等語（見原審卷第110 頁）；
本院審酌被告於105 年3 月18日凌晨2 時35分許為警採尿送驗，經檢驗後被告尿液之甲基安非他命濃度為20073ng/ml，顯逾閾值（500ng/ml）甚多，此有前開勘察採證同意書、濫用藥物檢驗報告等附卷可憑（見偵查卷第30頁、第122 頁），倘非甫施用完畢，其數值應不致如此，核與被告前開所稱其係於105 年3 月17日晚間10時、11時許施用毒品後不久即遭查獲乙節較為相符，故應以被告於偵訊、原審審理時自白之施用第二級毒品時間較為可採，附此敘明。
㈢被告雖矢口否認有販賣第二級毒品未遂之犯行，惟據證人葉志偉於警詢時證稱：伊的毒品都是跟被告買的，伊和被告都用LINE通訊軟體聯絡，甲基安非他命每次以5 千元至2 萬元價格購買半兩至2 兩；
伊手機內LINE通訊軟體對話翻拍畫面中「小樹8 」是指被告，「葉跳跳」就是伊本人等語（見偵查卷第49、50頁）；
復於偵查時證稱：被告是伊的毒品上游，也是伊朋友，伊的毒品都是找被告拿；
105 年3 月17日警察問伊的上游，伊希望可以減刑就供出被告，但又怕被告知道伊被抓會立刻逃跑，所以要警察立刻去抓他，所以就用LINE聯絡被告；
我們當天是約在85度C ，伊跟被告說要拿3 兩甲基安非他命，價錢是3 萬，之後警察開車載伊到約定的地點，伊在車上指認被告的車，警察就去抓他；
伊之前跟被告交易時，他會將1 包1 兩分裝好帶來，看伊要幾包就拿幾包給伊，他當天應該也是這樣分裝等語（見偵查卷第128 、129 頁）；
由證人葉志偉上開證述內容可知，其於105 年3 月17日為警查獲後，為配合警察之偵查，遂供出其毒品上游為被告，並於同日晚間10時許以LINE通訊軟體傳送訊息予被告，表示欲購買第二級毒品甲基安非他命3 兩，經被告應允後，遂與被告相約購買甲基安非他命之時間、地點等情明確；
核與證人即本案查獲員警徐智勇於原審審理時證稱：本件經檢察官指揮偵辦而查獲葉志偉和他女友，他們為了減刑而供出上游；
當天（即105 年3 月17日）晚上10點多葉志偉是在我們隊上試著跟被告聯絡，我們覺得葉志偉供出上游相當可信，且是有實據的，到了凌晨1 點我們就帶同葉志偉去找被告；
當時葉志偉一邊傳訊息，我們在旁邊一邊看，葉志偉傳「我要三」，就是三個或三兩的意思，伊當時有跟葉志偉說要跟對方講重量，葉志偉說他們的術語就是這樣，且葉志偉跟我們說的時候就是講甲基安非他命；
葉志偉是坐我們的偵防車前往，葉志偉說他知道被告指的全家是哪一個全家便利商店，他們對話中的「福」，就是福壽街，附近的十字路口有85度C 咖啡店，距離我們查獲被告的地點不超過100 公尺等語大致相符（見原審卷第74至79頁），足認證人葉志偉前揭證述內容，應非子虛，堪以採信。
而依附表所示被告與證人葉志偉之LINE通訊軟體105 年3 月17日至18日之對話紀錄觀之，證人葉志偉傳送「我要三」之訊息後，被告旋即回覆「等我」，之後兩人即陸續以訊息相約見面之時間、地點，核與證人葉志偉上開證述其以LINE通訊軟體向被告購買甲基安非他命3 兩，並相約交易之時間、地點等情均相吻合，附表所示之對話內容雖未明確提及買賣毒品之字眼，惟販賣毒品為查緝甚嚴之犯罪，而偵查機關使用通訊監察之偵查手段偵查犯罪，亦為公眾週知之事實，買賣雙方在聯絡時儘可能避開毒品種類、數量等，僅約定交易地點實屬平常，且此亦經證人葉志偉證述如前，已可確定被告、證人葉志偉前開對話即為確定買賣第二級毒品之交易地點及方式，且被告亦已依約前往約定地點欲完成交易無誤。
況被告與證人葉志偉本為朋友關係，此亦為被告所不否認，是證人葉志偉既與被告無任何仇恨怨隙，實無甘冒偽證罪之風險而虛捏情節誣指被告；
佐以被告於105 年3 月19日原審羈押訊問時亦坦承：「我要3 」應該是葉志偉要伊幫他調甲基安非他命等語（見偵查卷第117 頁），益證被告確實知悉證人葉志偉所言係指第二級毒品甲基安非他命無誤，是證人葉志偉前開證述其當日係欲向被告以3 萬元之價格購買第二級毒品甲基安非他命3兩等情應屬信實，洵堪採信。
㈣又被告於105年3月18日警詢時先稱：警方逮捕伊當日22時23分許，葉志偉以LINE軟體傳訊給伊表示要3 兩的安非他命，伊沒有答應他，只是跟他說見面再講等語，復於翌（19）日原審羈押訊問時即坦承證人葉志偉傳送之訊息「我要3 」係指要其調第二級毒品甲基安非他命等情如前（見偵查卷第22頁、第117 頁），足認被告於偵查階段均未否認其知悉當日證人葉志偉傳送「我要3 」之訊息，即表示需要第二級毒品甲基安非他命三兩之意，卻於原審準備程序時無端翻異前詞改稱：我不知道「我要3 」是什麼意思云云（見原審卷第31、32頁），前後所述不符，已難採信。
況被告雖於原審審理中再辯稱伊當天前往與葉志偉碰面只是單純想聊天，葉志偉問伊可否幫忙調甲基安非他命，伊都敷衍證人葉志偉云云（見原審卷第31頁），惟依附表之對話內容觀之，證人葉志偉僅傳送「我要」、「我要三」等簡短語句，被告即回傳「等我」、「1 小」，而被告亦坦承「1 小」係指要證人葉志偉等其1 小時之意，之後兩人並以多通訊息相互確認見面位置，被告並一再確認證人葉志偉是否已到相約之地點，甚且表示「你再一分鐘不到我走了」等語，倘被告僅係敷衍證人葉志偉，或只想與其見面聊天，實無可能先請證人葉志偉等待1 小時，並一再詢問證人葉志偉「到了嗎」，甚或在證人葉志偉遲未出現時，表明要立即離去之意，此舉顯與常理有違，且與被告所辯不合；
況且，被告於原審審理中供稱：當天向「阿宏」拿完毒品後就順路去福壽街與證人葉志偉見面等語（見原審卷第31頁），被告既知悉其攜帶大量毒品，倘於赴約過程遭臨檢查獲，豈不自陷囹圄之中，實難想像其僅為與證人葉志偉見面聊天此一理由即冒如此大之風險，在在顯示被告前開所辯與常情相違，無非臨訟卸責之詞，顯不足採。
㈤至辯護人雖辯稱：葉志偉於105年3月17日即遭員警查獲，不可能向被告購買第二級毒品甲基安非他命云云；
惟司法警察於獲悉犯罪後為取得證據，形式上與之為對合之行為或在場埋伏，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕，以求人贓俱獲等，乃蒐證之方法，因行為人主觀上原即有犯罪之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，應成立犯罪。
本件證人葉志偉僅傳送如附表所示之簡短語句，被告即可立即會意其意並應允之，顯見渠等在此之前應曾以相類似之手法或模式買賣毒品，是被告原即有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，自不待言。
又本案係由證人葉志偉先提供承辦員警有關其毒品上游之相關情報後，員警為取得證據而提供機會，透過證人葉志偉以設計引誘之方式與毒品賣家即被告為對合行為，因而使被告暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，是員警前開偵查作為，核屬偵查犯罪技巧之範疇，並不影響被告犯行之成立，是辯護人此部分所辯尚屬無據，自不足為被告有利之認定。
㈥非法販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；
再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定，是本件被告苟無利得，本即不致甘冒重刑之風險，與證人葉志偉相約交付毒品之理，被告有販賣甲基安非他命營利之意圖均甚為明顯，堪予認定。
㈦按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；
經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。
至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。
從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）逕行依法追訴或裁定交付審理（最高法院95年度第7 次刑事庭會議意旨參照）。
查本件被告曾受有事實欄所載觀察勒戒後，於98年8 月3 日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第3716號為不起訴處分確定後，復於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內之99年間，再因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以上開判決判處罪刑確定等情（詳細科刑紀錄，如事實欄所載），有本院被告前案紀錄表在卷可憑，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「5 年後再犯」之情形，揆諸上開最高法院決議意旨，縱其本次所犯施用毒品案件，距上開觀察、勒戒執行完畢已逾5 年，仍應由本院依法論罪科刑。
㈧綜上所述，被告上開所辯各節，核屬事後卸責之詞，不足採信。
本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
被告於販賣第二級毒品未遂前所持有純質淨重二十公克以上第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收；
而其施用第二級毒品毒品前持有【當次所施用之數量約0.02公克，業據被告於警詢時供明在卷（見偵查卷第18頁）】第二級毒品之低度行為，則為施用第二級毒品之高度行為所吸收；
各均不另論罪。
被告施用第二級毒品之犯行，雖未經檢察官起訴，惟此部分犯行與被告持有第二級毒品之犯行間，有如上所述之實質上一罪之關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審理。
又被告有前開事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（惟販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
被告雖已著手販賣第二級毒品之行為，惟並未完成交易，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並與前開累犯加重部分依法先加後減之。
被告所犯上開販賣第二級毒品未遂罪、施用第二級毒品二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡至被告雖於上訴狀中陳稱：伊於警方盤查時，係自願同意警方搜索，且於警方開始搜索前即主動將扣案之毒品交給警方，應有自首減輕其刑之適用云云；
按刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。」
該條所規定之自首，須對於未發覺之罪，向有偵查犯罪職權之公務員自承犯罪而受裁判者，始克當之。
且其所稱「發覺」，固係指有偵查犯罪權限之機關或人員，知悉犯罪事實及犯罪人為何人而言；
惟並不以確知該犯罪事實之具體內容為必要；
而所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人為必要，苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首（最高法院104 年度台上字第2330號刑事判決意旨參照）。
查本件係證人葉志偉因販賣毒品案件為警查獲後，提供承辦員警有關其毒品上游之相關情報，並聯絡被告購買第二級毒品事宜後，依約前往交易地點，且經證人葉志偉指認被告所駕駛車輛，警方始前往盤查，是員警於查獲被告之際，依其職務上經驗，顯已掌握確切之根據而合理懷疑被告涉有販賣毒品嫌疑，實屬已發覺被告涉有販賣毒品嫌疑，縱被告立即交付第二級毒品，依上揭說明，並非自首，自無自首減刑之適用，被告上訴指摘原審未依自首規定減輕其刑，自屬誤會，尚無足採。
三、原審以被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告雖係為供己施用及販賣之目的而購入本件純質淨重二十公克以上之第二級毒品甲基安非他命，而查我國審判實務向來均認施用毒品乃係持有毒品之高度行為，故個案中除可證明行為人持有之毒品果係施用毒品後另行購入、且與本案施用毒品犯行無涉，因而必須單獨論以持有毒品罪外，判決理由中多認定持有毒品之低度行為應為施用毒品之高度行為所吸收，而不另行論罪。
本案被告係基於供己施用、販賣之目的購入遭查獲持有之第二級毒品甲基安非他命7 包，其本案施用第二級毒品犯行所用之甲基安非他命，亦係從該等毒品中取出毛重約0.02公克予以施用，確實符合「持有第二級毒品甲基安非他命進而施用」之情形，故被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行既事證明確，應論以毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，被告持有第二級毒品甲基安非他命進而施用，其施用前持有甲基安非他命（指被告該次所施用約0.02公克之甲基安非他命）之行為為施用毒品之當然手段，而與其因販賣第二級毒品未遂而持有純質淨重二十公克以上之第二級毒品甲基安非他命無涉，是被告因施用第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為實難與其因販賣第二級毒品未遂而持有純質淨重二十公克以上之第二級毒品甲基安非他命相提並論，而有高低度行為之吸收關係，應予分論併罰之（本院暨所屬法院100 年法律座談會刑事類提案第17號要旨參照）；
原審認被告持有第二級毒品純質淨重二十公克以上進而施用，其施用毒品之低度行為，為其持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之高度行為所吸收；
其持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之低度行為，復為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，皆不另論罪，因而僅論被告販賣第二級毒品未遂罪，尚有未洽。
被告具狀提起上訴否認有販賣第二級毒品未遂犯行，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
爰審酌被告雖經觀察、勒戒及刑之執行後，卻仍未能澈底戒絕施用毒品之犯行，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒毒意志薄弱；
另毒品之持有及流通，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意持有純質淨重二十公克以上之甲基安非他命，且數量非少，守法觀念顯有欠缺；
又意圖營利而販賣第二級毒品予他人，助長施用毒品之行為更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，自應嚴厲規範，且被告犯後仍矢口否認販賣第二級毒品未遂之犯行，未能正視己非，難認已有悔意，兼衡其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，就被告販賣第二級毒品未遂罪、施用第二級毒品罪分別量處如主文第二項所示之刑（按因被告所犯前揭販賣第二級毒品未遂罪、施用第二級毒品罪，係經本院分別量處不得易科罰金及得易科罰金之刑，依刑法第50條規定，須待本案判決確定後，另經被告之聲請，始得依法合併裁定其應執行刑，故本院於本件判決尚無從定其應執行刑），並就其所施用第二級毒品所處之刑，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
參、沒收部分：查被告行為後，毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收（銷燬）之規定，業於105 年7 月1 日修正施行；
而同於105 年7 月1 日修正施行之刑法第2條第2項規定，乃係關於沒收適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日前揭法律修正施行後，如有涉及沒收適用之問題，即應逕依修正後刑法第2條第2項規定，直接依裁判時之法律；
至105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，固經刑法施行法第10條之3第2項定有明文，但上開毒品危害防制條例關於沒收（銷燬）之修正乃係自105 年7 月1 日起施行，並非在上揭不再適用之範圍內，依法自應較刑法沒收規定優先適用。
查本件扣案之第二級毒品甲基安非他命7 包（合計純質淨重193.2 公克，驗餘淨重209.86公克）為查獲之第二級毒品，且係被告犯販賣第二級毒品後所剩餘，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在其販賣第二級毒品未遂罪項下宣告沒收銷燬之；
至因鑑驗耗盡之甲基安非他命既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知，附此敘明。
又上開毒品之外包裝，於送請鑑定機關鑑定時，無論係以何種方式刮取或分離毒品秤重，該等包裝夾鏈袋內仍會有毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝袋內溶洗，一般仍會殘留極微量之毒品，是上開包裝袋既用以包裝扣案之甲基安非他命，則該包裝袋與其內包裝之毒品分離時，仍會有極微量之甲基安非他命殘留而難以析離，足認與前開扣案甲基安非他命有不可析離之關係，仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，皆一併諭知沒收銷燬。
至扣案之行動電話1 支（含門號0000000000SIM卡一枚），亦係被告所有，供其犯販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，此據被告於原審審理時供明在卷（見原審卷第110 頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，亦於其販賣第二級毒品未遂罪項下併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第10條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 吳祚丞
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
附表：
被告（簡稱黃）使用門號0000000000號行動電話通訊軟體LINE與葉志偉（簡稱葉）之通訊監察譯文
┌──┬───────┬────────────────┐
│編號│ 時 間 │ 通 話 內 容 │
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│ 1 │105 年3 月17日│葉：人 │
│ │晚間10時20分至│葉：？ │
│ │11時59分 │黃：嗯 │
│ │ │黃：說 │
│ │ │葉：（通話取消） │
│ │ │黃：在外 │
│ │ │葉：（未接來電） │
│ │ │葉：我要 │
│ │ │黃：（通話取消） │
│ │ │葉：人 │
│ │ │黃：外 │
│ │ │葉：幾時回 │
│ │ │黃：等等 │
│ │ │葉：我要三 │
│ │ │黃：等我 │
│ │ │黃：1小 │
│ │ │葉：到回我 │
│ │ │黃：嗯 │
│ │ │黃：化 │
│ │ │黃：？（貼圖） │
│ │ │葉：你要回了馬 │
│ │ │黃：到了 │
│ │ │黃：化 │
│ │ │葉：等過去 │
│ │ │黃：嗯 │
│ │ │黃：你何時來 │
│ │ │黃：（通話無應答） │
│ │ │葉：等我朋友等下就過去了 │
│ │ │葉：快到了 │
│ │ │黃：嗯 │
├──┼───────┼────────────────┤
│ 2 │105 年3 月18日│黃：我不在化成路 │
│ │凌晨0 時8 分至│葉：在哪 │
│ │1時30分 │黃：福 │
│ │ │葉：好 │
│ │ │黃：嗯 │
│ │ │葉：我要過去 │
│ │ │黃：在哪了 │
│ │ │葉：路上了 │
│ │ │黃：嗯 │
│ │ │黃：全家這邊 │
│ │ │黃：了嗎 │
│ │ │葉：還沒五分 │
│ │ │黃：？（貼圖） │
│ │ │葉：去全家 │
│ │ │黃：到了賴我我下去 │
│ │ │黃：（通話取消） │
│ │ │黃：（通話36秒） │
│ │ │黃：到了嗎 │
│ │ │葉：好 │
│ │ │黃：你還要多久 │
│ │ │葉：三分 │
│ │ │黃：嗯 │
│ │ │葉：到 │
│ │ │黃：在哪 │
│ │ │黃：（通話9秒） │
│ │ │黃：（通話1分1秒） │
│ │ │黃：（通話1分15秒） │
│ │ │葉：（通話31秒） │
│ │ │葉：你在路口 │
│ │ │葉：等我 │
│ │ │葉：你都不說清楚 │
│ │ │葉：你在那了馬 │
│ │ │黃：到我一下 │
│ │ │黃：（通話取消） │
│ │ │葉：我到了 │
│ │ │黃：在哪 │
│ │ │葉：？ │
│ │ │黃：（通話取消） │
│ │ │黃：到哪 │
│ │ │葉：我在這 │
│ │ │黃：（通話26秒） │
│ │ │黃：在哪 │
│ │ │黃：（通話取消） │
│ │ │葉：你在哪 │
│ │ │黃：全家大門 │
│ │ │葉：收不到 │
│ │ │黃：（通話取消） │
│ │ │黃：你再一分鐘不到我走了 │
│ │ │葉：沒有 │
│ │ │葉：人 │
│ │ │黃：85度C這邊全家 │
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附錄本案論罪科刑所法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
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