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臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第313號
上 訴 人
即 被 告 黃永福
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院105年度訴緝字第39號，中華民國105年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第6703號、104年度偵字第8998號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯如附表編號一至三「罪名」欄所示之罪，均累犯，各處如附表編號一至三「宣告刑」欄所示之刑，並分別諭知如附表編號一至三「沒收」欄所示之沒收。
應執行有期徒刑貳年陸月。
事 實
一、黃永福前於民國97年間因詐欺案件，經臺灣新竹地方法院以97年度竹簡字第792號判處有期徒刑4月確定，於98年11月12日縮刑期滿執行完畢。
猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，不得非法轉讓、販賣，竟與徐秀貞（業經原審另以 104年度訴字第 337號判處罪刑在案）共同利用門號0000000000號行動電話，作為張兆枝、高家玲與其等聯繫毒品交易事宜之用，而分別為下述犯行：㈠黃永福與徐秀貞共同意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由徐秀貞於103年2月20日晚間 7時24分許（起訴書誤載為晚間 7時50分許，應予更正），以上開行動電話接聽張兆枝來電洽購甲基安非他命，再將其以新臺幣（下同）2000元之代價購得之甲基安非他命 1公克交付黃永福，由黃永福依徐秀貞之指示，於當晚 7時50分許以上開行動電話接聽張兆枝來電確認交易地點後未久，在新竹縣竹東鎮○○路 0號「OK便利商店」（起訴書誤載為「新竹市光復路 1段與竹中路口之OK便利商店」，應予更正），將該等甲基安非他命轉交張兆枝，並向張兆枝收取2500元之購毒價款後轉交徐秀貞，以此方式共同販賣甲基安非他命予張兆枝。
㈡黃永福與徐秀貞共同意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由徐秀貞於103年2月24日凌晨 0時29分許（起訴書誤載為凌晨 0時57分許，應予更正），以上開行動電話，接聽張兆枝來電洽購甲基安非他命，再將其以2000元之代價購得之甲基安非他命 1公克交付黃永福，由黃永福依徐秀貞之指示，於同日凌晨0時37分許至凌晨0時57分許之間以上開行動電話與張兆枝聯絡確認交易地點後未久，在新竹市光復路 1段某洗車廠旁巷道內，將該等甲基安非他命轉交張兆枝，並向張兆枝收取2500元之購毒價款後轉交徐秀貞，以此方式共同販賣甲基安非他命予張兆枝。
㈢黃永福與徐秀貞共同基於轉讓禁藥之犯意聯絡，因徐秀貞發覺上開行動電話內有高家玲於103年4月15日下午 3時37分許（起訴書誤載為下午 3時57分許，業經檢察官更正）之來電紀錄，遂於同日下午約 3時47分許另以不詳門號行動電話與高家玲聯繫，談妥甲基安非他命交易事宜，再將其以1000元之代價購得之甲基安非他命 0.5公克交付黃永福，由黃永福依徐秀貞之指示，於同日下午約 3時57分許，在新竹縣竹東鎮○○路 0號「OK便利商店」（起訴書誤載為「新竹市光復路 1段與竹中路口之OK便利商店」，應予更正），將該等甲基安非他命轉交高家玲，並向高家玲收取1000元款項後轉交徐秀貞，以此方式共同轉讓甲基安非他命予高家玲。
二、嗣經警對徐秀貞、張兆枝等人所持用之行動電話門號實施通訊監察，始悉上情。
三、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：本案據以認定被告黃永福犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，被告固未於本院準備程序及審理時到場陳述，然於原審審理時亦未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠被告雖未於本院準備程序及審理時到場陳述。
然前揭事實，業據被告於偵查及原審審理時坦承不諱（見 104年度偵字第8998號卷第 1至 5、120至121頁、原審訴字卷第87頁反面、原審訴緝字卷第27頁正、反面），核與共犯徐秀貞供述（見104 年度偵字第6703號卷第1至4、6至8頁、第196頁至第197頁反面、原審訴字卷第 142頁正、反面）暨證人張兆枝、高家玲證述（見104年度偵字第6703號卷第9至29、189至194頁）情節大致相符，並有張兆枝所持用之0000000000號、被告與共犯徐秀貞所持用之0000000000號等行動電話門號通訊監察譯文附卷可稽（見 104年度偵字第6703號卷第32至34頁）。
共犯徐秀貞復供承：前述兩次販賣予張兆枝之甲基安非他命，進價均為2000元，後各以2500元之價格出售，每次可從中獲利 500元，被告則會幫我接電話並前往交易，因此我這兩次都會無償提供甲基安非他命予被告施用等語（見 104年度偵字第6703號卷第196頁反面至第197頁、原審訴字卷第87頁反面），被告亦坦認有將販毒所得款項全數交付徐秀貞，徐秀貞並免費提供甲基安非他命予其施用等情（見原審訴字卷第87頁反面），被告、徐秀貞與張兆枝又非至親好友，衡諸常情，茍非有利可圖，實無一再甘冒重罪風險而屢屢僅以購入價格更行轉售予張兆枝之理，益徵其等上開供述，核與情理相符而屬可採，其等販賣毒品予張兆枝，有利可圖，確有從中賺取買賣價差牟利之意圖至明。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、法律適用之理由：㈠查被告行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，同年月4日生效，其法定刑由「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，修正為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，比較新舊法，適用修正前之規定，對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前之舊法論處。
再按甲基安非他命雖屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，但亦經行政院衛生署於75年 7月11日以衛署藥字第297627號、79年10月 9日以衛署藥字第904142號明令公告禁止使用，而屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥。
又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。
故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。
而93年 4月21日修正後、104年12月2日修正前之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院98年11月20日院臺法字第0000000000號令訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依104年12月2日修正前藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度台上字第3490號、98年度台上字第6962號、99年度台上字第6393號判決意旨參照）。
本案被告於前揭事實欄一、㈢所示時、地轉讓甲基安非他命之數量，既未達於行政院依毒品危害防制條例第8條第6項所頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克以上，且轉讓之對象高家玲又非未成年人，自應認此部分尚無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條應加重其刑至二分之一規定之適用，揆諸前揭說明，被告轉讓甲基安非他命之行為，自應優先適用修正前藥事法第83條第1項之規定處斷。
㈡核被告前揭事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，前揭事實欄一、㈢所為，則係犯修正前藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。
被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，應為嗣後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
至藥事法對於持有禁藥之行為，既未設處罰規定，自無轉讓前持有禁藥之低度行為為轉讓禁藥行為所吸收不另論罪之問題，併此敘明。
㈢公訴意旨雖認被告前揭事實欄一、㈢所為，應依毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪論處云云。
惟查共犯徐秀貞供稱：我的甲基安非他命進價為每公克2000元， 0.5公克之價格即1000元，高家玲像我妹妹，因為我沒有小孩，我喜歡小孩，而高家玲有個小孩在讀書，我想沒有差那一點點，所以我直接以成本價給高家玲，沒有賺錢等語（見 104年度偵字第6703號卷第197頁正、反面、原審訴字卷第142頁反面），復查無證據足認徐秀貞確係基於營利之意圖而指示被告交付毒品予高家玲並收取對價，自僅足認定被告與徐秀貞共同轉讓禁藥，尚難遽以販賣毒品罪相繩。
公訴意旨認被告應依毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪論處云云，尚有未洽，惟此部分轉讓禁藥與起訴社會基本事實同一，本院自應予審理，並依法變更起訴法條。
㈣被告與徐秀貞間就前揭犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
㈤被告所犯上開 3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥關於刑之加重、減輕：⒈關於累犯：查被告前於97年間因詐欺案件，經臺灣新竹地方法院以97年度竹簡字第792號判處有期徒刑4月確定，於98年11月12日縮刑期滿執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，其於5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，俱為累犯，除販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
⒉關於毒品危害防制條例第17條第2項之適用：被告就前述 2次販賣第二級毒品犯行，於偵審中皆已自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
至被告轉讓禁藥之犯罪事實，既係依修正前藥事法第83條第1項規定論處，基於法律一體適用之原則，縱其於偵審中自白犯行，亦無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，併此敘明。
⒊關於刑法第59條之適用：被告與共犯徐秀貞販賣第二級毒品予張兆枝共 2次，所為固戕害他人身心健康，助長毒品之氾濫，本不宜輕縱，惟張兆枝係撥打上開行動電話門號，向徐秀貞洽購毒品，被告僅受徐秀貞之託，代為與張兆枝聯絡確認交易地點、而後交付毒品並收取購毒價金，再將該等款項全數轉交徐秀貞，其實際所獲利益僅有徐秀貞免費提供其施用之甲基安非他命而已，業如前述，且兩次販賣數量不多，犯罪所得非鉅，洵屬小額交易，惡性及危害社會之程度較輕，此部分販賣罪行縱有如前所述之減刑事由，於依法加、減其刑後，其法定最輕本刑仍失之過重，是其犯罪之情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，雖科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰均依刑法第59條規定減輕其刑，並先加（除法定本刑無期徒刑部分外）後遞減之。
㈦原審認被告罪證明確，而予論罪科刑，並以刑法關於沒收為從刑之規定，業已修正為具有獨立效果，而不再從屬於各罪主刑之下，應分別認定並獨立於主刑項下宣告云云，固非無見。
惟查修正後刑事訴訟法第309條第1款已明定有罪之判決書，應於「主文」內載明所犯之罪，並分別情形，記載諭知之「主刑、從刑、刑之免除或『沒收』」。
故本次刑法修正，雖將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，而非刑罰（從刑），故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除刑法第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」
規定（詳如後述），惟仍應於各罪之主文內分別載明所犯之罪、主刑、沒收，始為適法。
原判決既認定上開行動電話為被告與徐秀貞共犯販賣第二級毒品及轉讓禁藥罪所用之物，卻未於被告所犯前揭事實欄一、㈠、㈡、㈢所示各罪之主文內載明沒收，自有違誤。
被告上訴意旨略以：被告無販毒前科，徐秀貞為被告之毒品來源，二人為男女朋友，被告於前述時、地單純受徐秀貞之託，代為交付毒品，應係就徐秀貞之販毒提供助力，而成立幫助販賣第二級毒品及幫助轉讓禁藥罪云云。
惟查被告明知徐秀貞與張兆枝為毒品交易，仍聽從徐秀貞指示，代為與張兆枝電話聯絡確認交易地點、交付毒品並收取價款，並依徐秀貞指示，代為交付毒品予高家玲，已如前述，足證其與徐秀貞間就該等販賣毒品及轉讓禁藥行為確有犯意聯絡及行為分擔，要非僅單純幫助徐秀貞販賣毒品及轉讓禁藥，自應負共同正犯之責，上訴意旨謂應成立幫助犯而非共同正犯云云，自不足採。
從而被告上訴徒憑己見指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈧爰審酌被告明知甲基安非他命係毒品，猶與徐秀貞共同販賣予張兆枝牟利並轉讓予高家玲，助長毒品濫用之風氣，並戕害他人身心健康，危害社會秩序，兼衡其各次販賣之數量、所得及獲利、轉讓之數量、各次犯罪之動機、目的、手段、角色分工、被告之品行、生活狀況、智識程度暨犯罪後坦承犯行、態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如附表編號1至3「宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行之刑。
㈨關於沒收：⒈查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於 104年12月30日修正公布，並自 105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」
，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。
但其他法律有特別規定者，不在此限。
」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」
規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即 105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於 105年 6月22日修正公布，並自105 年7月1日起施行，揆諸前開說明，自應優先適用修正後毒品危害防制條例第19條規定，如該條例無特別規定者，則適用修正後刑法關於沒收、追徵之規定。
⒉未扣案之門號 0000000000號行動電話1具（含SIM卡1枚），係供被告與徐秀貞共犯前述 2次販賣第二級毒品罪所用之物，業據其等供明在卷，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項、修正後刑法第38條第4項規定，於各該販賣第二級毒品罪之主文內宣告沒收（因屬特定之物，無重複執行沒收之疑慮，故無諭知連帶沒收之必要），於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與徐秀貞連帶追徵其價額。
上開行動電話（含 SIM卡），亦為徐秀貞所有、供其與被告共犯轉讓禁藥罪所用之物，業據其等供承在卷，應依修正後刑法第38條第2項前段、第4項規定，於轉讓禁藥罪之主文內宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與徐秀貞連帶追徵其價額。
⒊另未扣案之不詳門號行動電話 1具，雖亦屬供被告與徐秀貞共犯轉讓禁藥罪所用之物，然既查無證據足認屬被告或徐秀貞或非善意第三人所有，自無從宣告沒收；
至被告與徐秀貞共同販賣毒品及轉讓禁藥所得共6000元，係由徐秀貞取得，被告既未分得任何款項，業如前述，自無庸於被告所犯各罪之主文內宣告沒收犯罪所得，附此敘明。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項，修正前藥事法第83條第1項，修正後刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、刑法第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，毒品危害防制條例第17條第2項、修正後毒品危害防制條例第19條第1項，修正後刑法第38條第2項前段、第4項，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 陳芃宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳芬
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬───────┬────┬────────────┐
│編號│ 犯罪事實 │ 罪名 │ 宣告刑 │ 沒收 │
├──┼────────┼───────┼────┼────────────┤
│ 一 │事實欄一、㈠ │共同販賣第二級│有期徒刑│未扣案之門號○○○○○○│
│ │ │毒品 │壹年拾月│○○○○號行動電話壹具（│
│ │ │ │ │含SIM卡壹枚）沒收，於全 │
│ │ │ │ │部或一部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │ │行沒收時，與徐秀貞連帶追│
│ │ │ │ │徵其價額。 │
├──┼────────┼───────┼────┼────────────┤
│ 二 │事實欄一、㈡ │共同販賣第二級│有期徒刑│未扣案之門號○○○○○○│
│ │ │毒品 │壹年拾月│○○○○號行動電話壹具（│
│ │ │ │ │含SIM卡壹枚）沒收，於全 │
│ │ │ │ │部或一部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │ │行沒收時，與徐秀貞連帶追│
│ │ │ │ │徵其價額。 │
├──┼────────┼───────┼────┼────────────┤
│ 三 │事實欄一、㈢ │共同明知為禁藥│有期徒刑│未扣案之門號○○○○○○│
│ │ │而轉讓 │柒月 │○○○○號行動電話壹具（│
│ │ │ │ │含SIM卡壹枚）沒收，於全 │
│ │ │ │ │部或一部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │ │行沒收時，與徐秀貞連帶追│
│ │ │ │ │徵其價額。 │
└──┴────────┴───────┴────┴────────────┘
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