臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,321,20170517,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第321號
上 訴 人
即 被 告 鍾維軒
選任辯護人 鍾添錦律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度訴字第128 號，中華民國105 年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第8767、8884號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於鍾維軒共同販賣第三級毒品部分暨定應執行刑均撤銷。

鍾維軒共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年拾月。

扣案之行動電話壹支（內含門號為○○○○○○○○○○號之SIM卡壹張）沒收。

其餘上訴駁回。

撤銷改判部分與上訴駁回部分應執行有期徒刑肆年貳月。

事 實

一、鍾維軒明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟分別為下列犯行：㈠鍾維軒與陳旻昇、陳韋伶係朋友關係（陳旻昇、陳韋伶部分業經本院於民國105 年12月8 日以105 年度上訴字第2608號各判處有期徒刑3 年10月），於104 年4 月間，共同居住於桃園市○○區○○○路000 號4 樓址，其等因缺錢花用，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由鍾維軒提供其所有號碼為0000000000（起訴書誤載為0000000000號，業經檢察官當庭更正，內含SIM 卡1 張）之行動電話一支作為販賣毒品之聯絡工具。

於104 年4 月13日晚間10時31分許，范秝豪以其有號碼為0000000000號之行動電話撥打0000000000號行動電話相約交易毒品，陳韋伶接聽後應允之，二人並相約在桃園市○○區○○○路0 段000 號之天晟醫院旁交易，陳旻昇旋即騎乘車牌號碼為AFE-7169號普通重型機車搭載陳韋伶前往，並於同日晚間10時50分許抵達，陳韋伶先進入范秝豪所駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車內，經范秝豪交付新臺幣（下同）1,000 元予陳韋伶，並表示欲購買價值500 元之愷他命後，陳韋伶即將價值500 元之愷他命1 包交予范秝豪，嗣便走出該車外，而由陳旻昇交付找還之500元予范秝豪，陳旻昇再騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載陳韋伶駛離現場，以此方式完成交易。

㈡鍾維軒於104 年4 月14日凌晨2 時30分許前1 、2 小時之某時，在某KTV 內，向某真實姓名年籍不詳之人，以不詳價格購入第三級毒品愷他命9包後（驗前淨重17.6270公克，因鑑驗取用0.1378公克，驗餘淨重17.4892 公克），竟萌生販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，欲伺機販賣予不特定人以牟利而持有之。

又范秝豪與陳旻昇、陳韋伶前揭交易毒品一事，為於該處執行交通稽查取締勤務員警所發覺，並對范秝豪實施盤查，范秝豪因而向員警供稱其係以門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話聯絡購買毒品事宜，並同意配合員警於104 年4 月14日凌晨2 時4 分許，以門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之鍾維軒聯繫，約定在桃園市○○區○○○路0 段000 號之天晟醫院前交易毒品，鍾維軒於接獲范秝豪之來電後，同日凌晨2 時30分許騎乘機車抵達上開地點後，進入范秝豪所駕駛之上開自用小客車內，惟未及與范秝豪商議交易毒品之數量與價格，即為在該車內埋伏之員警郭益成查獲，並自鍾維軒身上扣得欲販賣之上揭第三級毒品愷他命9 包，暨其所有供其販賣第三級毒品愷他命使用之門號為0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）。

二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告鍾維軒及辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據資料作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；

其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體部分

一、就犯罪事實一㈠部分訊之被告對其有與陳旻昇、陳韋伶二人共同基於營利之意圖而販賣第三級毒品愷他命予范秝豪之犯罪事實，於本院審理時坦承不諱（本院卷第137 頁），核與共同被告陳旻昇、陳韋伶及范秝豪於原審審理時證述相符（見原審卷第40頁至第44頁及第75頁至第84頁），而范秝豪於104 年4 月13日晚間11時11分許為警查獲之際，確自其身上起出陳韋伶交付之結晶顆粒1 包，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈愷他命陽性反應，此有該公司出具之濫用藥物檢驗報告各1 紙存卷可憑（見原審第34頁、第35頁），足徵共同被告陳韋伶所交付予范秝豪之物品確屬第三毒品愷他命無訛。

綜上，堪認被告自白與事實相符，應值採信。

二、就犯罪事實一㈡部分:訊之被告固坦承於104 年4 月14日凌晨2 時許，有接獲范秝豪之電話，並攜帶扣案第三級毒品愷他命9包前往上址，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，辯稱:扣案毒品係供伊自行施用，本件係員警陷害教唆云云。

經查:㈠范秝豪有於104 年4 月14日凌晨以其號碼為0000000000號行動電話與被告所持用號碼為0000000000號行動電話聯繫，雙方約定在桃園市○○區○○○路0 段000 號之天晟醫院前會面，被告於同日凌晨2 時30分許騎乘機車抵達上開地點後，即進入范秝豪所駕駛之車牌號碼為9928-N3 號自用小客車內，旋為在該車內埋伏之員警郭益成所查獲，並自被告身上扣得第三級毒品愷他命9 包乙節，為被告所供認不諱，復據證人范秝豪、郭益成於原審審理時證述綦詳（原審卷第38至43頁反面），且有採證照片12張、行動電話通話紀錄翻拍照片1 張及門號0000000000號與門號0000000000號雙向通聯紀錄1 份存卷可參（104 偵8884卷第32頁至第34頁反面、第36頁、第48頁），並有白色結晶物9 包扣案可資佐證。

而扣案之白色結晶物9 包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心檢驗結果，均檢出愷他命成分，有該中心毒品鑑定書1 紙在卷可憑（104年度偵字第8884卷第69頁），是此部分之事實，首堪認定。

㈡而被告何以於104 年4 月14日凌晨2 時30分許與范秝豪相約在上址會面乙節:⑴被告於104年4月15日偵訊時即已供稱：104年4月14日係范秝豪以門號0000000000號撥打伊所持用門號0000000000號與伊聯絡，凌晨2 時許在楊梅中山北路1 段350 號與范秝豪見面，還沒有賣給他毒品，即為警查獲等語明確（見104 偵8884卷第39頁至第40頁）；

嗣於原審羈押庭時亦為相同之陳述（見聲羈卷第6 頁反面至第7 頁），前後所述要屬一致，足徵其當日確係為販賣第三級毒品予范秝豪始前往上址自明。

⑵而證人范秝豪於偵訊及原審審理時亦均證稱：伊係於104 年4 月13日晚間10時，撥打門號0000000000號交易毒品，有交易成功，伊當下拿到毒品時，即為警查獲，警察後來要伊於104 年4 月14日凌晨2 時許撥打門號0000000000號購買毒品，約定在同一個交易地點，電話中沒有說購買金額，只有說交易地點，其中1 個警察坐在伊車上，被告當日進入伊車內，見面當天沒有說話，都是警察與被告對話，警察後來表明身分逮捕被告等語（見104 偵8884卷第52頁及原審卷第40頁至第42頁），觀諸證人范秝豪歷次所述，就其當日為警查獲過程、再以門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話聯繫交易毒品事宜及被告於104 年4 月14日凌晨2時30分許前往天晟醫院附近，再進入其所駕駛自用小客車內等情，前後證述一致。

⑶另證人郭益成即查獲本案之員警於原審審理時亦證稱：伊於104 年4 月13日晚間10時許先查到范秝豪涉嫌持有毒品，伊將范秝豪帶返所調查後，范秝豪表示是使用行動電話向藥頭聯絡並購買毒品；

後來伊與范秝豪在隔天大概凌晨2 點多到天晟醫院前，請范秝豪按照以往與藥頭交易毒品之方式聯繫交易毒品，范秝豪撥打毒品專線，跟對方說他在天晟醫院的藥局前，過了大幾分鐘，被告回電告訴范秝豪他已經到達，但跑錯了路口，范秝豪告訴被告正確的位置後，約1 分鐘後被告到達，范秝豪要被告上車，被告上了右後座，隨後在後面埋伏的同仁與伊前來一起查獲，被告上車後，伊隨即表示警察身分，范秝豪與被告還沒有對話到，當時伊與范秝豪是全程一起在范秝豪的車上；

伊表明警察身分後，把被告帶下車，在被告騎乘機車後行李箱內查獲其背包內裝有20餘公克愷他命等語明確（見原審卷第38至39頁），所為證述亦確與范秝豪所述情節相吻合，益徵證人范秝豪所證各節應非烏有之情，自當可採。

⑷綜合上情以觀，復佐以被告於本院準備程序時已坦言: 伊當天是接到范秝豪的電話才過去的，伊跟范秝豪之間除了毒品交易之外，沒有其他往來等語明確（本院卷第99頁），再參酌被告於104 年4 月14日凌晨2 時30分許確為警自其身上扣得上揭第三級毒品愷他命9 包，堪認被告確係基於販賣第三級毒品愷他命予范秝豪之意圖，而於104 年4 月14日凌晨2時30分攜帶上開扣案之愷他命，前往上開天晟醫院，並進入范秝豪所駕駛之自用小客車內，然未及交易即為在該車內埋伏之員警查獲自明。

是被告辯稱: 扣案毒品係欲供伊個人使用，諉不足採。

㈢被告雖基於營利意圖而攜扣案之第三級毒品前往與范秝豪會面，然尚未及與范秝豪商議交易毒品之數量、價格等即為警查獲乙節:⑴證人范秝豪於原審審理時供稱：伊於凌晨2 點多，有跟2 個警察回到現場撥打門號0000000000號，對方有接，伊跟他說一樣天晟醫院門口，對方說「好，馬上過去」，被告從右後車門上車，警察叫伊不要講話，伊沒有講話，警察叫被告不要動，然後就開始搜他身，被告上車後沒有把愷他命拿來等語（見訴字卷第42頁至42頁反面）；

證人郭益成於原審審理時證稱：范秝豪在車上與購毒專線對方講電話時，伊只有聽到范秝豪說「我在天晟醫院」，過了一會兒，對方回撥電話，范秝豪說「不是那家藥局，是在天晟醫院前面的藥局」，被告上車後，伊隨即表示警察身分，被告與范秝豪還沒有對話到，伊表明身分前，被告沒有提出愷他命等語（見訴字卷第38頁反面、第39頁反面），足徵被告與證人范秝豪確未曾商議毒品交易之數量、價格等項。

⑵而被告於警方詢問欲以何價格出售扣案第三級毒品愷他命予范秝豪乙節，答以: 「要看他購買數量要多少我才告知他價格為何」等語明確（見104年度偵字第8767號卷第8頁背面），而參以范秝豪所持用門號0000000000號行動電話內確實有被告所持用門號0000000000號行動電話所傳送之含有「每28公里1000；

每14公里500 ；

一次性搭乘56KM後7KM 不計費」隱射販賣毒品內容之簡訊，此有簡訊翻拍照片1 張在卷憑據（見104 偵8884卷第35頁），被告於警詢中亦坦言: 上開簡訊之意為凡於單數日對方購買以3 公克分裝的愷他命1 小包，凡購買滿15公克者可免費贈送0.7 公克愷他命，另購買1.5 公克分裝的豈他命1 小包，凡購買滿6 公搭可免費贈送0.7 公搭愷他命等語明確（104 年度偵字第8884號卷第8 頁），證人范秝豪於警詢時對上開簡訊之內容亦為相同之解釋，是足證被告陳稱: 將因范秝豪購買毒品之數量而異其交易之價格乙節，確屬實在。

故被告於104 年4 月14日凌晨2 時30分許，依約前往天晟醫院前迄至員警表明身分時止，僅於電話內與范秝豪約定見面地點，雙方於會面後亦未就買賣毒品之重要內容即交易毒品之種類、數量、價額為任何意思表示進而達成契約之合致，即為警查獲，亦堪以認定。

㈣另就被告選任辯護人為被告辯護稱:該日係員警教唆陷害，故該次應無意圖販賣而持有之故意乙節:刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。

而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。

前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。

而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；

其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力（參考最高法院99年度台上字第5645號、98年度台上字第7866、7699號、97年度台上字第5667、1786號判決意旨）。

經查，自被告以門號0000000000號行動電話主動傳送如前所述販賣毒品訊息之簡訊予范秝豪所持用之門號0000000000號行動電話，范秝豪前於104 年4 月13日晚間10時31分許與門號0000000000號聯繫並約定交易地點後，成功交易價值500 元之第三級毒品愷他命1包乙情，可知被告原即有利用門號0000000000號行動電話作為聯繫販賣毒品事宜之意，且具有販賣第三級毒品愷他命之犯罪故意，而非因警方之引誘、設計或構陷使其萌生犯意，被告意圖販賣而持有第三級毒品之行為故意形成過程中、甚至犯罪行為過程中，辦案員警均無參與，已如前述，是員警郭益成嗣於徵求范秝豪之同意後，佯與被告為對合行為，使其暴露其意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯罪事證，是員警之行為與被告意圖販賣而持有第三級毒品愷他命犯罪行為之完成無涉，揆諸前揭說明，被告意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯意，並非因偵查機關造意而突然萌生，則本件充其量僅係偵查機關為逮捕被告所為之「釣魚」，而非使被告產生犯意之「陷害教唆」，是辯護人上開所辯，自不足採信。

三、綜上所述，本件事證明確，被告否認意圖販賣而持有第三級毒品犯行部分，無非事後卸責之詞，不足採信，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑部分:㈠就犯罪事實一㈠部分:⑴按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法持有及販賣。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之低度行為，為其後販賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。

被告與陳旻昇、陳韋伶間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

⑵另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。

又販賣毒品案件中，同為販毒者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依行為人主觀之惡性及客觀之犯行加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至當，符合比例原則（最高法院100 年度台上字第1231號判決意旨參照）。

查被告所為如犯罪事實一㈠所示販賣第三級毒品愷他命犯行，其販賣之數量及價格，難與「大盤」或「中盤」毒販等量齊觀，且被告僅係少量、零星販售毒品者，所為販賣毒品數量、價格非鉅，所得利益尚微，對象有限，並非組織性、常態性之犯罪，其犯罪之情狀為小額交易，屬毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販迥異，亦未造成無可彌補之鉅大危害，本案犯罪之具體情狀及行為背景，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情，如處以法定最低刑之法定本刑7 年以上有期徒刑，不無法重情輕，足堪憫恕之情形，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。

⑶至被告之選任辯護人雖為被告辯護稱: 被告於偵查及本案審理中，就與共同被告陳韋伶、陳旻昇共同販賣第三級毒品部分，有坦承犯行，故應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

查，被告於本院審理時確有坦承與共同被告陳韋伶、陳旻昇共同販賣第三級毒品部分，已如前述，然其於偵查中僅有坦承販賣第三級毒品未遂之犯行（104 年4 月15日訊問筆錄，見104 年度偵字第8884號卷第39至第40頁），然並未就與共同被告陳韋伶、陳旻昇共同販賣第三級毒品部分為認罪之陳述。

至辯護人舉出被告於原審羈押庭時，曾就此部分為自白，惟檢察官於104 年4 月15日係就被告販賣第三級毒品未遂犯行，向法院聲請羈押被告，並未敘及被告與陳韋伶、陳旻昇共同販賣第三級毒品部分，此有臺灣桃園地方法院檢察署羈押聲請書1 份在卷足憑；

再者，於該次庭訊，被告雖有敘及陳旻昇此人，然並未敘及其有與陳旻昇於何時、何地共同販賣第三級毒品，此亦有該日筆錄1 份在卷足憑（詳見104 年度聲羈字第164 號卷第6 頁至第8 頁），是被告既未於偵查中自白，縱其於本院審理時坦認此部分之犯行，亦與毒品危害防制條例第17條第2項規定有間，自無該條例減刑之適用，亦併此敘明之。

㈡就犯罪事實一㈡部分:核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。

公訴意旨雖認被告此部分係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪等語。

然本件迄員警查獲被告止，被告僅於電話內與范秝豪約定交易地點，就買賣毒品之重要內容即交易毒品之數量、價額尚未達成合致，且雙方亦未以任何暗語約定交易毒品之數量、價額，均已如前述；

再者，卷內亦查無證據證明被告自始乃係基於營利之意圖而販入扣案之愷他命9 包而足認被告已著手於販賣毒品構成要件之行為，故自無成立毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪之餘地，公訴意旨認被告犯罪事實一㈡部分係犯毒品危犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪即有未洽。

惟公訴意旨所認販賣第三級毒品未遂之犯行與本院所認之意圖販賣而持有之犯行，行為基本社會事實相同，且本院於準備程序及審理程序時，均有告知被告及辯護人，對其等訴訟權利及辯護權均不生影響，爰依法變更起訴法條。

㈢被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。

㈣撤銷原判決部分:原審以犯罪事實一㈠部分事證明確，予以論罪科刑固非無見；

惟被告於本院審理時，就此部分已坦承犯行，此實為原審未及審酌；

另按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。

此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照），是衡酌被告與陳旻昇、陳韋伶共同販賣予范秝豪之第三級毒品愷他命之金額為500元，尚屬零星小額，業如前述，原審未適用刑法第59條，而量處被告為有期徒刑7年2月，容有失衡之處，自不符罪刑相當原則，被告上訴意旨指摘原審就犯罪事實一㈠部分未適用刑法第59條減刑規定，則為有理由，自應由本院就此部分予以撤銷改判。

爰審酌被告本應深知毒品戕害身心，販賣毒品嚴重危及社會秩序及他人身心健康，竟不思循正當徒徑賺取生活所需，為謀一己私利，漠視上開危害，甚屬不當，暨其犯罪之動機、目的、手段、販賣對象僅有一人，獲利非豐，暨其坦承犯行態度等一切情況，量處如主文第2項所示之刑。

㈤上訴駁回部分就犯罪事實一㈡部分，原審認此部分事證明確，並引用毒品危害防制條例第5條第3項規定及審酌被告無視政府推動之禁毒政策，明知毒品愷他命戕害國人身心健康，竟意圖販賣第三級毒品愷他命予他人，戕害國民身心健康，嚴重危害社會治安，所為應予嚴懲；

惟念及扣案愷他命9包未及出售即為警查獲，其犯行所生損害，與中、大盤販毒毒梟有異，兼衡其犯罪之手段、情節、所生危害及其自陳為高中畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況（見104偵8884卷第6頁），暨否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，，另說明扣案之愷他命9包（驗前淨重17.6270公克，因鑑驗取用0.1378公克，驗餘淨重17.4892公克），為查獲之第三級毒品，核屬違禁物，爰依刑法第38條第1項規定，宣告沒收；

另扣案之盛裝前開第三級毒品愷他命之包裝袋9個，因沾附有該盛裝之毒品難以完全析離，不問屬於犯罪行為人與否，併依刑法第38條第1項規定宣告沒收，認事用法均屬妥適，量刑亦無違誤之處。

被告上訴意旨仍否認犯罪，並以扣案第三級毒品愷他命係供其個人施用及警方係屬陷害教唆云云置辯，業經本院逐一指駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。

前揭上訴駁回及撤銷改判所處之刑，另定應執行刑如主文第4項所示。

㈥沒收部分:按刑法第2條第2項之規定，業於104 年12月30日修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並自105 年7 月1 日施行，是沒收制度於刑法修正後乃係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，應一律適用裁判時之法律；

又按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（最高法院96年度台上字第727 號、96年度台上字第728 號判決參照）。

復按修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限」，而刑法施行法固於105 年6 月22日修正公布第10條之3第2項：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，然於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日施行之毒品危害防制條例第19條第1項規定乃係因應上開刑法施行法所為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。

又依新修正刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定」，同條第4項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額」，並新增第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定」，同條第3項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，是關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

至於販賣毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

⑴又扣案之被告與陳旻昇、陳韋伶持以與證人范秝豪之聯繫交易愷他命事宜之其所有門號0000000000號行動電話1支（含SIM 卡1張），係供被告遂行犯罪事實一㈠之販賣第三級毒品愷他命所用，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。

⑵另按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。

然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。

有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，實務上向採之共犯連帶說，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。

至於各共同正犯有無犯罪所得，或實際犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查結果認定之（最高法院104年度台上字第3241號、104年度台上字第3937號判決意旨參照）。

經查，未扣案之如犯罪事實一㈠所示販賣第三級毒品所得500 元，固係被告與共同正犯陳旻昇、陳韋伶共同販賣毒品所得之財物，然前揭販賣毒品所得係由陳旻昇、陳韋伶向范秝豪所收取，且依卷內現有資料，亦難認被告就犯罪事實一㈠所示共同販賣第三級毒品有何利得，依上開說明，因被告就此部分共同販賣毒品犯行，並未實際取得任何財物或利益，自無庸就共同正犯陳韋伶、陳旻昇取得之犯罪所得諭知沒收或追徵其價額。

⑶至本案其餘扣案物（門號0000000000號行動電話1支，含SIM 卡1張），因無證據證明與被告本案販賣第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品案件有關，爰不於本案併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第59條、第51條第5款、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官李海龍到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 郭豫珍
法 官 柯姿佐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳玉華
中 華 民 國 106 年 5 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。