臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,3339,20180925,2

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第3339號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉承儒
選任辯護人 蔡明熙律師
被 告 張嘉麟
選任辯護人 黃慧仙律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第390號，中華民國106年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第25156號及檢察官於原審審判期日以言詞追加起訴），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於張嘉麟被訴販賣氯甲基卡西酮未遂無罪及劉承儒部分均撤銷。

劉承儒犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑貳年拾月，扣案如附表編號1所示毒品甲基安非他命沒收銷燬之；

又犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑柒月，扣案如附表編號2、3所示毒品沒收，編號3部分並銷燬之。

應執行有期徒刑參年貳月。

其他（即張嘉麟被訴販賣甲基安非他命未遂及轉讓愷他命無罪部分）上訴駁回。

原審公訴檢察官於審判期日言詞追加起訴（即劉承儒被訴持有逾量氯甲基卡西酮之犯罪事實）部分公訴不受理。

犯 罪 事 實

一、劉承儒明知甲基安非他命、MDMA（即5-甲氧基-3,4-亞甲基雙氧安非他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，另氯甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，竟分別為下列犯行：

(一)於民國105年8月22日下午9時許前某時，在臺灣地區以不詳方式取得持有附表編號1所示甲基安非他命25包（驗後純質淨重總計9360.93公克）後，竟基於意圖販賣之犯意而持有之，擬伺機販售不特定人以牟利。

(二)另於105年8月間某日，透過微信支援版之平台聯繫，向真實姓名不詳之成年人，以不詳代價，購入如附表編號2所示純質淨重逾20公克之氯甲基卡西酮及附表編號3所示MDMA而持有之。

嗣經警於同年8月22日22時10分許，依法在劉承儒位於新北市○○區○○路000號13樓之1住處執行搜索時，當場扣得如附表所示之物。

二、案經新北市政府刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序部分

壹、本件審理範圍

一、刑事訴訟程序中，對於被告之行為，應受裁判之範圍，乃起訴書所記載被告之「犯罪事實」，若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之範圍。

又起訴為訴訟上之請求，其應受審判之範圍，除刑事訴訟法第267條之情形外，應以起訴書所記載及追加起訴之犯罪事實為準。

又基於審判不可分之原則，裁判上或實質上一罪之單一性案件，不許為一部之起訴，亦不得就已起訴之犯罪事實之一部以補充理由書或以言詞予以減縮或以撤回起訴書為訴之一部撤回。

法院如就此檢察官不合法之縮減聲明或撤回起訴部分不予判決，即有已受請求之事項未予判決之違法。

二、本件起訴書犯罪事實一略載：劉承儒與張嘉麟二人明知甲基安非他命、MDMA、氯甲基卡西酮、愷他命及硝甲西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第2款及第3款規定列管之第二級及第三級毒品，未經許可不得擅自販賣、轉讓及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於105年8月22日21時前某日，在不詳處所以不詳代價，向真實姓名年籍不詳之成年男子購入第二級毒品甲基安非他命25包、愷他命8包、氯甲基卡西酮1包、MDMA1包及硝甲西泮41.5粒後而持有之，並伺機販賣予不特定人牟利等旨，認被告二人係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項販賣第二級毒品及第三級毒品未遂罪，且說明被告二人持有第二級毒品、第三級毒品純質淨重20公克以上犯行，為販賣第二級及第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

綜觀上開起訴意旨，已足表明其犯罪事實為被告二人共同意圖販賣甲基安非他命及愷他命而販入上開毒品，且同時購入之氯甲基卡西酮、MDMA及硝甲西泮亦意圖販賣而持有無訛。

起訴法條雖未記載毒品危害防制條例第5條第2項、第3項意圖販賣而持有第二級及第三級毒品罪，純屬法條之漏載，對起訴犯罪事實範圍之認定不生影響。

三、至原審公訴檢察官固先以言詞表示起訴書犯罪事實所載意圖販賣而販入之愷他命，更正為氯甲基卡西酮（見原審卷第55頁），嗣復以補充理由書補充並更正此部分犯罪事實為：被告二人係基於營利意圖販賣甲基安非他命之犯意聯絡購入甲基安非他命等旨（見原審卷第99頁、第127頁），而認販賣未遂之事實不包括起訴書犯罪事實所載之其他毒品。

然原審公訴檢察官就起訴意旨所指其他被告二人涉嫌販賣毒品未遂或意圖販賣而持有毒品之犯罪事實，並未依法撤回，法院仍就起訴之犯罪事實為全部之審理，不受檢察官所為更正或補充之拘束。

至原審公訴檢察官將起訴犯罪事實所訴被告二人意圖販賣而販入的毒品愷他命，更正「氯甲基卡西酮」，並謂被告二人係共同販賣氯甲基卡西酮未遂部分，難認業經起訴，附此說明。

四、原審雖僅依原審公訴檢察官上揭更正補充之犯罪事實而為審理，然關於被告劉承儒部分，因為有罪之認定，而未及審理部分，依起訴意旨認與該事實有想像競合之裁判上一罪關係，為上訴效力所及，本院仍應併予審究。

至被告張嘉麟部分，因本院維持原審無罪之諭知（詳後述），是原審就起訴書所載犯罪事實漏未審判部分，即無何裁判上一罪之可言，本院無從審究，應由原審補充判決。

貳、公訴不受理部分

一、臺灣新北地方檢察署檢察官於原審辯論終結前，於106年8月28日審判期日以言詞追加起訴，其意旨略以被告劉承儒基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於105年8月間某日，透過微信支援版之平台聯繫，向真實姓名年籍不詳之成年人，拿取第三級毒品氯甲基卡西酮1包而非法持有之，，因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪嫌云云。

二、按「已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決」，刑事訴訟法第303條第2款定有明文。

又同法第265條第1項所規定，於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴者，以同法第7條所列之相牽連案件或本罪之誣告罪，而與已經起訴之案件無實質上一罪或裁判上一罪關係者為限。

反之，如有實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，依同法第267條規定，已為檢察官起訴效力所及，不得再就其餘部分追加起訴。

倘再予追加起訴，即屬對於已經起訴之案件，在同一法院重行起訴，依前揭規定，自應就追加之訴，諭知不受理判決，以消滅訴訟繫屬。

經查：本件檢察官追加起訴雖認被告劉承儒有於前揭時地持有氯甲基卡西酮純質淨重二十公克以上，而認被告劉承儒有刑事訴訟法第7條第1款「一人犯數罪」相牽連案件之情云云。

然追加起訴所指被告劉承儒上揭犯行，與原起訴書所述之意圖販賣而持有氯甲基卡西酮間，有實質上一罪關係，為原起訴效力所及。

本前述說明，檢察官就實質上一罪之案件，再予追加起訴，自非「一人犯數罪」之相牽連案件，應依刑事訴訟法第303條第2款之規定，諭知公訴不受理。

乙、實體部分

一、被告劉承儒部分

(一)上揭犯罪事實，迭據被告劉承儒於偵查、本院審理中坦承不諱（見105偵25156卷一《下稱偵卷一》第33至34頁、105偵25156卷三《下稱偵卷三》第17至18頁、本院卷第219至221頁），復有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷一第63至68頁）、扣案物品照片、交通部民用航空局航空醫務中心105年10月05日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、新北市政府警察局刑事警察大隊105年10月21日新北警刑四字第1053399398號函暨所附毒品鑑定書各1份在卷可查（見105偵25156號卷二《下稱偵卷二》第50至54頁）。

此外，並有扣案之如附表編號1所示之白色晶體25包鑑定結果，為毒品甲基安非他命陽性反應，驗前淨重合計9080.17公克及扣案如附表編號二、三所示之物經鑑定結果，分別檢出第三級毒品氯甲基卡西酮、MDMA陽性反應，驗餘淨重為81.78公克、驗餘淨重合計0.5256公克，有內政部警政署刑事警察局105年9月22日刑鑑字第1050080357號鑑定書在卷可查（見偵卷二第51至53頁）。

(二)按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入毒品，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪。

另意圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者而言。

故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其所持有之毒品是否有或何時有販賣營利之意思，攸關其究應成立單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品未遂罪責。

被告劉承儒供稱：持有甲基安非他命最初本來並未要賣，係持有後才想拿來賣等語（見本院卷第221頁），參以扣案甲基安非他命業已分裝完畢，合計達25包確已達便於銷售之程度，而被告劉承儒為警查獲後，並無相關之通聯紀錄或通訊監察譯文足以顯示被告有何販賣毒品之舉措，亦未查得可疑之買毒者或有相關交易對象之指訴，復未查扣毒品交易帳冊等物，更無通訊監察資料等證據，予以佐證被告有何販賣甲基安非他命之主觀犯意而已著手於販賣行為之準備而販入扣案之甲基安非他命，足見檢察官既均未證明被告係為出售甲基安非他命牟利而取得且未及賣出，自難僅憑扣案甲基安非他命之數量，即逕行推論被告劉承儒係意圖營利而販入或已著手於賣出之行為；

至被告劉承儒持有逾量氯甲基卡西酮，及MDMA部分，亦無證據證明被告劉承儒有販賣之意圖，足認被告劉承儒上揭任意性自白，核與事實相符，堪予採信。

本案事證明確，被告劉承儒意圖販賣而持有甲基安非他命及單純持有逾量氯甲基卡西酮及MDMA之犯行洵堪認定。

二、論罪

(一)核被告劉承儒於犯罪事實一(一)所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而有第二級毒品罪。

(二)被告劉承儒一次購入而持有附表編號2、3之氯甲基卡西酮、MDMA，核其於犯罪事實一(二)所為，則係犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪及同條例第11條2項持有第二級毒品罪。

被告劉承儒係以一購買行為，而同時持有上開純質淨重20公克以上第三級毒品及第二級毒品MDMA部分，為想像競合犯，應從一重論以毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重達20公克以上罪。

此部分依起訴意旨係犯上開條例5條第2項、第3項之罪，惟基本社會事實相同，爰變更起訴法條。

(三)被告劉承儒所犯上開二罪犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

(四)公訴意旨雖認被告劉承儒持有犯罪事實一(一)所示之甲基安非他命，及另扣案之愷他命，係與張嘉麟基於販賣之犯意而向他人購入，且同時購入硝甲西泮，伺機販賣予不特定之人牟利，因認被告劉承儒涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二、三級毒品未遂及意圖販賣而有第三級毒品罪嫌。

經查：1.公訴意旨認被告劉承儒所犯係販賣第二、三級毒品未遂罪，無非係以被告劉承儒之自白、證人即共同被告張嘉麟之證述、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、內政部警政署警察局鑑定書等為其主要論據。

惟按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。

立法旨意乃欲以補強證據以防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值；

亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據。

被告劉承儒於本院審理時固始終表達認罪之態度，惟觀其歷次供述內容：⑴於105年8月23日警詢時供稱：被告張嘉麟在販賣毒品，他把毒品放我這邊，若有人要跟他買安非他命時，他會跟買家約在我家頂樓，由我或張嘉麟將毒品拿去頂樓交給買家，我不知道張嘉麟的販毒對象，都是張嘉麟聯絡的，前天張嘉麟叫我去光明路47、49號地下室儲藏室，將儲藏室冰箱裡全部的毒品拿給我搬上車，張嘉麟女友朱姵綺也在車上，之後我就把毒品搬上去我家云云（見偵卷一第33至34頁）⑵於105年8月23日偵訊時稱：在家中扣到的安非他命，是105年8月21日16時許，張嘉麟開車載我和他女友去三峽區光明路47、49號地下1樓倉庫，我和張嘉麟去拿9公斤安非他命，他說先借放我家，這兩三週他才開始寄放毒品在我家，前兩週他也有放5公斤安非他命在我這邊；

我知道張嘉麟有把毒品賣給賓士男，最後一次來買約105年8月初到中旬間，張嘉麟曾經叫我直接跟賓士男聯繫云云（見偵卷一第146至147頁）⑶於105年10月17日原審延長羈押訊問時稱：扣案安非他命是我的，賓士男是來向張嘉麟辦車貸的，而非藥腳，我的毒品來源是川哥，是我自己要吸食的，川哥原本希望我幫他把這些毒品賣掉，但我沒有要幫他賣，所以就放在家裡，我還沒將毒品賣出去云云（見原審聲押卷第9頁）⑷於原審準備程序時則稱：我不是在三峽區光明街47、49號地下室拿安非他命，我是在105年7月底，跟張嘉麟及其女友去三峽北大家樂福地下室停車場，有一台車過來就直接拿一大包毒品給張嘉麟，我當時在後座玩手機，當時本來是一起要去買東西，但不是去家樂福，後來張嘉麟要我陪他去家樂福，我不知所為何事，拿到那包東西後，張嘉麟就載我回我住處，並表示這包東西要先放我這裡，我不知道是毒品，也不知道為何要放我這裡，當時張嘉麟拿給我時是用另一個袋子裝，因當時我自己打開袋子看知道裡面是毒品，我覺得用原本的袋子裝不好，才用查獲時的黑色袋子裝，張嘉麟有叫我從那一袋東西拿毒品給別人，我有拿，但我不知道對方是誰也沒有取得價款，我知道是毒品，但不知道是甲基安非他命云云（見原審卷第57至58頁）⑸於原審審理時又稱：扣案甲基安非他命是張嘉麟寄放在我這裡，警方查扣的就是張嘉麟當時給我的，我沒有用或拿給別人，張嘉麟給我毒品後，沒有再跟我提過扣案毒品的事，如歸還時間或如何處理等，都沒有提云云（見原審卷第156至157頁）。

⑹於本院準備程序亦辯稱：第二級毒品係張嘉麟所寄，買入的毒品我並沒有出錢，他跟誰買我也不知道，買了後就放我這裡等語（見本院卷第125頁）。

足見被告劉承儒就如何取得扣案甲基安非他命（即交付者究係被告張嘉麟或川哥）、取得之時、地（究係105年8月21日在新北市○○區○○路00○00號地下室或105年7月底在三峽北大家樂福）、取得之原因（張嘉麟寄放或單純供己施用或川哥有意託賣）、取得後曾否處分等節，歷次供述內容歧異，是縱被告劉承儒始終表達坦認犯行，然是否意圖販賣而販入，或係與被告張嘉麟共同基於販賣而持有甲基安非他命，猶須有關連性之補強證據以為補強佐證。

2.被告劉承儒固曾供認扣案甲基安非他命係被告張嘉麟所交付，並就取得之時、地，於警詢及偵訊時均供稱係於105年8月21日在新北市○○區○○路00○00號地下室由被告張嘉麟交付，證人朱姵綺亦在場，於原審審理時則改稱係於105年7月底與被告張嘉麟、證人朱姵綺一同在北大家樂福停車場車上取得云云。

然查，共同被告張嘉麟始終否認曾交付甲基安非他命予被告劉承儒，且依下列供述證據：⑴證人即同案被告張嘉麟於警詢、偵訊證稱：扣案甲基安非他命是劉承儒的，我會有三峽區光明路47、49號公寓大門鑰匙、地下室倉庫鑰匙，是因我朋友「阿浩」之前住那棟7樓，他會叫我去地下室倉庫幫他拿裝潢的東西，我已經有半年以上沒有去該倉庫，我沒有跟劉承儒賣毒品等語（見偵卷一第15至17頁、第120頁）。

⑵證人朱姵綺於原審審理時證稱：105年8月21日我沒有去光明街47、49號，105年間我也沒有與劉承儒、張嘉麟3人一起去過北大家樂福，我只有跟張嘉麟去過，沒有3個人一起去（原審卷第143至144頁）。

⑶證人簡彥三於原審審理時證稱：105年間我住在新北市○○區○○路00號7樓，這棟樓有地下室，該棟樓之住戶均可以使用地下室，地下室門可上鎖，105年間我有將地下室鑰匙交給張嘉麟，因當時他跟我一起學做裝潢，有時候他會幫我拿工具，地下室沒有冰箱等語（見原審卷第146至148頁），經勾稽比對前開供述證據，與被告劉承儒之自白迥不相牟，自均難執為被告劉承儒自白之補強證據。

3.關於扣案愷他命，被告劉承儒供稱係供自己施用（見本院卷第220頁），且被告劉承儒經警採尿初步檢驗結果確有施用愷他命之陽性反應（確認結果閥值略低而判定為陰性），亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可佐（見偵卷二第61頁），另由扣案愷他命、硝甲西泮數量觀之，合計驗前純質淨重僅1.15公克、驗餘淨重合計7.7197公克，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可參，毒品數量甚微，尚未逸脫施用毒品者持有之數量，亦與被告劉承儒自白基於施用而持有愷他命尚稱相符。

4.此外，綜觀本案全部卷證資料，並無任何購毒者之指訴，亦未查獲被告劉承儒販賣毒品之名單或帳冊，本案復非經警方實施通訊監察得悉被告劉承儒已著手與他人販賣毒品之對話而查獲，依檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實之程度，自難遽認被告劉承儒有販賣甲基安非他命與愷他命或意圖販賣而持有硝甲西泮之行為，而率以該等罪責相繩，惟意圖營利而販入毒品之販賣毒品未遂與意圖販賣而持有第二級毒品罪之行為間有高、低度之吸收關係。

另關於販賣愷他命未遂與意圖販賣而持有硝甲西泮部分，公訴人認與前開本院認定有罪部分均為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。

(五)毒品危害防制條例第17條第2項減刑之適用按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

被告劉承儒對於意圖販賣而持有甲基安非他命之基本事實，於偵查及法院審理時均自白犯行，依上開規定所示，自得減輕其刑。

三、原判決未釐清起訴範圍，徒依原審公訴檢察官之更正、補充，對業經起訴之被告劉承儒涉嫌販賣愷命他未遂、意圖販賣而持有氯甲基卡西酮、MDMA及硝甲西泮部分均未審究，復就未據起訴之販賣氯甲基卡西未遂（即意圖販賣而販入）之事實予以審理而為不另為無罪之諭知，均有未當；

另就檢察官言詞追加而屬重複起訴（即持有逾量氯甲基卡西酮）部分，亦併予審理而未為不受理之諭知，亦非允洽。

檢察官上訴仍執前詞認被告劉承儒係犯販賣第二級毒品未遂罪，惟業經本院論駁如前，另被告劉承儒上訴意旨請求從輕量刑，雖均無理由，但原判決此部分既有上開不當，自應由本院撤銷改判。

四、爰審酌被告劉承儒就其所持有之甲基安非他命，欲伺機販賣以牟一己之利，雖未流入市面即遭查獲，惟對於國民健康之潛在危害甚鉅，而持有第三級毒品匪少，對於社會治安亦有潛在危害，惟犯後坦承犯行，考量被告之素行、年紀、智識程度、家庭經濟狀況及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，考量其犯罪之行為態樣及所侵害法益類型、責任非難重複性之程度，爰依刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑如主文第2項所示。

五、沒收扣案如附表編號1、3所示甲基安非他命25包驗餘淨重合計9360.93公克、MDMA2粒驗餘淨重0.5256公克，係本件查獲之第二級毒品，業經鑑驗屬實，有前開鑑定書存卷可稽（偵卷二第51-52、54頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬之，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。

又扣案如附表編號2所示氯甲基卡西酮驗餘淨重81.78公克，屬查獲之第三級毒品，為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，至因鑑驗耗罄部分，自毋庸宣告沒收。

至其他扣案物品，被告劉承儒否認為其所有，且無證據顯示與本案有關，自無從於本案宣告沒收，附此敘明。

丙、被告張嘉麟部分

一、公訴意旨另略以：

(一)被告張嘉麟意圖營利，與劉承儒基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於105年8月22日21時前某日，在不詳處所以不詳代價，向真實姓名年籍不詳之成年男子購入第二級毒品甲基安非他命25包後而持有之，伺機販賣予不特定之人牟利云云。

因認被告張嘉麟此部分行為涉犯共同販賣第二級毒品未遂罪。

(二)被告張嘉麟基於轉讓偽藥及第三級毒品愷他命之犯意，於105年8月22日20時許，在新北市○○區○○街00巷00號5樓，無償轉讓數量不詳之愷他命與朱姵綺云云。

因認被告張嘉麟此部分行為涉犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。

另按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。

又所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之，即被告或共犯之自白得藉補強證據而足認與事實確係相符，苟於認事之中未有充分之補強證據可互為援用，甚被告之自白亦另存有悖離事實之疑慮時，自不得遽為論斷被告罪刑。

三、公訴人認被告張嘉麟涉犯上開罪嫌，無非以證人即共同被告劉承儒之自白、證人朱姵綺之證述、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、鑑定書等為其論據。

訊據被告張嘉麟堅詞否認有何共同販賣第二級毒品未遂及轉讓偽藥等犯行，辯稱：扣案之甲基安非他命並非我交給被告劉承儒，我從未交付甲基安非他命給被告劉承儒；

我把愷他命放在抽菸的房間內，我沒拿給朱姵綺抽，如果她自己拿我也不曉得，我沒有轉讓愷他命給朱姵綺施用等語。

四、經查：

(一)就被告張嘉麟被訴共同販賣第二級毒品甲基安非他命未遂罪嫌部分證人即共同被告劉承儒於歷次供述內容不一，業如前述，共同被告劉承儒就取得扣案甲基安非他命之時、地、目的、取得後曾否處分及受何人指示處分等節，前後供（證）述判然不合，且所證內容無一可與證人朱姵綺、簡彥三之證述內容相佐。

至搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、鑑定書等件，至多只能證明員警有於被告劉承儒住處查獲前開扣案物品，及被告劉承儒持有扣案之甲基安非他命等情，尚難逕認被告張嘉麟有與被告劉承儒共同持有甚而係基於販賣前開毒品之主觀犯意聯絡而持有之。

是前開證據均無從作為證人即共同被告劉承儒前開已見瑕疵難認是否為真之指述而為足夠之補強證據，自難據此認定被告張嘉麟確有此犯行。

(二)就被告張嘉麟被訴轉讓偽藥及第三級毒品愷他命罪嫌部分被告張嘉麟與證人朱姵綺為男女朋友，於105年8月22日間同住於新北市○○區○○街00巷00號5樓屋內。

嗣員警於105年8月22日21時許，持原審核發之搜索票前往上址搜索，並扣得被告張嘉麟所有之愷他命4包（驗前淨重共0.95公克）等物，為被告張嘉麟所不否認，且有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局105年9月22日刑鑑字第1050080357號鑑定書各1份在卷可查，並有愷他命4包扣案可證。

又證人朱姵綺為警查獲後，經採集尿液送驗，結果呈現愷他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局刑事警察大隊毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表各1份附卷可查（見偵卷二第75頁、第78頁），足認證人朱姵綺確有於為警查獲前施用愷他命之情。

從而，本件之爭點為：被告張嘉麟有無於起訴書所載之時點，轉讓愷他命與證人朱姵綺施用？經查：1.證人朱姵綺於警詢證稱：被告張嘉麟於106年8月22日有在上址住處拿愷他命給我施用，我最後一次施用愷他命是在106年8月22日20時許在上址住處施用等語（見偵卷一第25頁）、於偵訊時證稱：106年8月22日20時許在上址住處，被告張嘉麟放愷他命在桌上，我自己來拿抽，被告張嘉麟應該有看到，他沒制止我，我以前也有拿他的K菸來抽，他也沒制止、我懷孕6週等語（見偵卷一第171頁）。

2.證人朱姵綺於原審審理時證稱：106年8月22日警察到上址住處前，我有在家裡抽屜拿愷他命施用，因為我有看到張嘉麟把愷他命放在那邊，所以我知道那裡有愷他命，我拿愷他命時張嘉麟不在場，且我當時懷孕，他不准我抽，是我自己拿來施用的、當天警察執行搜索前，張嘉麟有在家，後來就出去了，我不記得他是何時出去的，警察到場搜索當時張嘉麟不在場，是警察後來帶他上來，我才看到他的等語（見原審卷第140至142頁、第144至145頁）。

3.觀諸證人朱姵綺上開二次供述內容，證人朱姵綺於106年8月22日20時許施用之愷他命，究係被告張嘉麟所轉讓及其轉讓之方式，抑或係證人朱姵綺自行取用，證人朱姵綺之證述前後不一，則關於證人朱姵綺所述被告張嘉麟轉讓偽藥之相關證詞，即難謂無瑕疵可指。

4.況本案員警係於105年8月22日21時許在新北市○○區○○路00○00號前將被告張嘉麟拘提到案，有臺灣新北地方法院檢察署檢察官拘提報告書1份在卷可查（見偵卷一第52頁正反面），是證人朱姵綺於原審審理時所證關於員警到場執行搜索時，被告張嘉麟不在該址住處，係由員警將被告張嘉麟帶返住處此部分之情節，並非毫無所憑，故證人朱姵綺前開趁被告張嘉麟不在自行拿取愷他命施用乙節，是否全然子虛，即非無疑。

(三)本件依檢察官所舉各項證據方法，尚不足使所指被告張嘉麟涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命未遂及轉讓愷他命罪嫌之事實達於通常一般人不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，無法使本院形成被告確有公訴人所指上開犯行之有罪心證。

此外，復查無其他積極證據足以證明被告張嘉麟涉有檢察官所指之犯行，自不能證明被告犯罪，原審同此認定，依審理結果而諭知被告無罪，經核並無違誤。

五、上訴駁回之理由檢察官上訴意旨仍執前詞認被告張嘉麟構成販賣甲基安非他命未遂及轉讓愷他命犯行，惟經本院一一論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。

六、原判決關於被告張嘉被訴麟販賣氯甲基卡西酮未遂撤銷之理由

(一)按法院不得就未經起訴之犯罪審判；且法院就未受請求之事項予以判決，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第268條、第379條第12款定有明文。

(二)關於原審公訴檢察官所更正被告張嘉麟意圖販賣而販入「氯甲基卡西酮」，而販賣未遂之犯罪事實，未據起訴，業如前述，原判決就此部分予以審理並為被告張嘉麟無罪之諭知，尚有就未受請求之事項予以判決之違誤。

檢察官就此部分既提起上訴，本院自應予撤銷。

七、原審漏未判決部分

(一)刑事訴訟之審判，採彈劾主義，法院就檢察官起訴之被告全部犯罪事實，有全部予以審判之義務，此觀刑事訴訟法第267條、第268條規定自明。

再犯罪是否業經起訴，應依據檢察官起訴書所記載之犯罪事實為斷。

如就犯罪之基本構成要件事實，已有記載，即應認為已經起訴。

法院如就起訴之部分事實認為無罪，其他部分與該部分即無實質上或裁判上一罪關係，仍應予審判，若法院漏未審判，應為補充判決。

(二)經查，本案起訴書犯罪事實欄係記載被告張嘉麟與被告劉承儒係共同販賣甲基安非他命及愷他命之犯意聯絡，而向不詳人購入甲基安非他命及愷他命持有之，並伺機販賣不特定人，涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項販賣第二級毒品及第三級毒品未遂罪，此有起訴書乙份在卷可憑。

是以，被告張嘉麟被訴販賣愷他命部分，當亦在起訴範圍內，已產生訴訟繫屬及訴訟關係，原審法院自應予以審理判決，惟原審法院就此部分並未予以審理論斷。

是就被告張嘉麟被訴販賣愷他命未遂部分，既經檢察官提起公訴，即應對此部分犯罪事實之刑罰權存在與否及其具體內容予以確認，始屬合法。

然原審就此部分既未判決，本院自屬無從審理，原審應屬「漏判」，依法應先由原審另為補充判決，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第303條第2款、第300條，判決如主文。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 9 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 王屏夏
法 官 廖建瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本院維持第一審所為被告張嘉麟無罪判決部分，檢察官提起上訴之理由，依刑事妥速審判法第9條第1項規定，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
書記官 徐仁豐
中 華 民 國 107 年 9 月 25 日
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
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│編號│扣案物品之名稱及數量        │備註                │
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│1   │第二級毒品甲基安非他命25包（│                    │
│    │驗前淨重共9361公克，驗前純質│                    │
│    │淨重共9080.17公克，驗餘淨重 │                    │
│    │9360.93公克）               │                    │
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│2   │第三級毒品氯甲基卡西酮1包（ │                    │
│    │驗前淨重81.87公克，驗前純質 │                    │
│    │淨重73.68公克，驗餘淨重81.7 │                    │
│    │8公克）                     │                    │
├──┼──────────────┼──────────┤
│3   │MDMA2粒（綠色圓形錠劑，驗餘 │                    │
│    │淨重共0.5256公克）          │                    │
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