臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,356,20170503,2

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第356號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳致瑋
指定辯護人 本院公設辯護人 王永炫
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國106年1月17日所為之104年度訴字第613號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵緝字第1469號、104年度偵緝字第1470號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：（一）被告陳致瑋於民國104年6月15日21時46分許，在臺北市○○區○○○路0段00號之頂好廣場前，因不滿告訴人張鵬翼、呂友維等人注視，竟基於恐嚇之犯意，持預藏之美工刀作勢攻擊，復進入位於臺北市○○區○○○路0段00號之IS COFFEE咖啡店內，意圖為自己不法之所有，徒手竊取店內之吐司刀1把（所涉竊取吐司刀犯行，業經原審判決確定）後，再次持該吐司刀向告訴人張鵬翼等人揮舞，作勢加害渠等生命及身體，使渠等心生畏懼，致生危害於安全，因認被告上開行為分別涉有刑法第305條之恐嚇危害安全罪嫌；

（二）被告陳致瑋於104年6月15日22時許，前往位於臺北市○○區○○○路0段000號地下1樓之全聯超市，徒手竊取店內之洋芋片1盒後，將預藏之水果刀藏放於洋芋片盒內，嗣大安分局敦化南路派出所所長即告訴人張翊軒獲報於同日22時38分到場時，被告竟基於殺人之犯意，持尖刀刺向告訴人張翊軒之腹部，經告訴人張翊軒以安全帽防禦並喝斥而未遂，因認被告上開行為分別涉有刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪嫌及同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。

二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決要旨可資參照），是以下本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。

三、次按，被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項及第301條第1項分別定有明文。

又被害人所述被害情形如無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，其供述始足據為判決之基礎；

且告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院32年上字第657號、52年臺上字第1300號判例參照）。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年度臺上字第86號判例參照）。

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可資參照。

況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第128號著有判例可資參照。

四、公訴意旨認被告陳致瑋上開行為涉有恐嚇、加重竊盜及殺人未遂等犯行，無非係以：前揭犯罪事實，業據證人即告訴人張鵬翼、呂友維及張翊軒於偵查中指訴歷歷，復經證人即全聯超市店員陳昱龍於警詢中證述在卷，並有告訴人張翊軒所製作之職務報告、臺北市政府警察局大安分局扣押物品目錄表、贓物照片、全聯超市監視器錄影畫面翻拍照片及DNA檢驗報告等在卷可稽為其主要之論據。

訊據被告固不否認有於前揭時地攜帶美工刀、拿取吐司刀，且於全聯超市內拿取洋芋片，並持水果刀揮向告訴人張翊軒之事實，然堅詞否認有何公訴意旨所稱之恐嚇、加重竊盜及殺人未遂犯行，辯稱：其並未持美工刀及吐司刀向告訴人張鵬翼、呂友維揮舞，且其僅因急於遮掩手上所持水果刀而順勢將刀插入洋芋片盒內，並無竊取該洋芋片之意圖，另其因誤認對方係前來尋仇，基於防衛始持刀揮向告訴人張翊軒，並無殺害對方之意，亦無恐嚇他人之意等語。

五、經查：㈠證人即告訴人張鵬翼、證人呂友維雖於警詢中均證稱：「在IS COFFEE咖啡店前看到犯嫌朝我們方向走來，且作勢要碰撞到我朋友，朋友閃開後就盯著他看，而該男子不知道從那裡拿出一把藍色美工刀，作勢要威嚇我們。」

等語（見臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第13726號卷【以下稱偵卷】第9、11頁），然依渠等上開證言，並未具體指證被告如何持美工刀作勢攻擊，自難僅以上開證詞而認被告確有公訴意旨所指「持美工刀作勢攻擊」之恐嚇行為；

又證人呂友維於偵訊中固證稱：「我們本來一群朋有在那邊溜滑板，其中一個朋友滑過去，被告故意撞我朋友，我朋友看了他一眼被告就從褲子拿一把美工刀，我們覺得很驚嚇。」

、「（問：被告從褲子拿一把美工刀，你們離他很近嗎？）距離1、2百公尺。」

、「（問：被告有持刀朝你們揮舞嗎？）他拿美工刀時有秀一下。」

等語（見偵卷第81頁），然證人呂友維前開證述內容，僅指稱被告於斯時有「秀美工刀」之行為，並未指出被告有何揮舞美工刀進而作勢攻擊他人之舉，尚難僅以證人片面之指訴而認被告確有前開恐嚇行為；

況被告縱有亮出美工刀之行為，依上開證言所述情節，被告係在與告訴人張鵬翼、證人呂友維相距約1、2百公尺處為之，足見雙方於斯時確有相當之距離，且告訴人張鵬翼、證人呂友維於警詢中均自承渠等與被告並不認識，而當時在現場玩滑板之人約有6人（見偵卷第10、11、12頁），則被告該等行為是否意在對告訴人張鵬翼、證人呂友維二人為惡害之通知即有疑問，自難僅以亮出美工刀之行為即認被告有加害他人生命或身體之意。

㈡又證人張鵬翼及呂友維於警詢中雖一致證稱：被告去ISCOFFEE咖啡店內拿了一把鋸齒狀吐司刀，然後雙眼直視我們且對我們揮舞，且眼睛對著我們砍路邊花圃裡的樹和草，令我們心生畏懼，接著就往大安路方向離去等語（見偵卷第9、11頁），核與證人呂友維於偵訊中證稱：「他（即被告）走進一家麵包店，拿了一把麵包刀，一開始對著樹揮舞，看了我們一下，就跑走了。」

、「他從麵包店出來揮舞了一下，就往大安路、市民大道離開。」

「他看著我們砍那個樹，他有做類似恐嚇的舉動，像砍樹。」

等語（見偵卷第81頁）顯有出入，則被告是否確曾持自ISCOFFE E店內取得之吐司刀向告訴人張鵬翼及證人呂友維揮舞乙節，尚有疑問；

況證人呂友維於警詢及偵訊中所稱被告揮刀砍樹乙節縱係為真，然依前開證人證述內容觀之，被告於斯時僅持刀揮砍路樹即行離去，並無追躡證人或其他人之行為，而本件無從認定被告有持刀作勢揮砍他人之行為，已如前述，則被告之行為縱有異常之處，亦難認其確係出於恐嚇他人之犯意所為。

㈢另被告於前開全聯超市內拿取貨架上洋芋片，尚未結帳前，即將所持水果刀之刀刃置入洋芋片盒內乙情，業經被告供明在卷，且經證人陳昱龍證述在卷（見偵卷第19頁），並有監視器錄影畫面擷圖（見偵卷第25、26頁）在卷可稽，復經原審當庭勘驗監視器錄影光碟，並製有勘驗筆錄及所附擷圖（見原審卷一第199、206-208頁）在卷足憑，是此部分事實，應堪認定。

惟依上開監視器錄影畫面所示，被告取走上開洋芋片後，即公然將之拿在手上，並無任何藏放贓物或掩飾犯行等行為，則其拿取上開洋芋片是否出於不法所有之意思，即有疑問；

又被告於取得上開洋芋片後，並無開啟食用之行為，而係立即將水果刀之刀刃置入洋芋片盒內，已如前述，足見被告當時所欲掩蓋者為其手上所持有之水果刀，益徵被告辯稱其為藏放水果刀而拿取洋芋片乙情，應非虛言；

況被告拿取上開洋芋片後，尚未攜離全聯超市之結帳櫃檯，即為警制伏在地，此有上開監視器錄影畫面可參，而被告自貨架上拿取前開洋芋片後，既未食用亦未加以藏放，業如前述，則於其尚未將之攜離上開超市前，尚難即認有何出於不法所有而為占有之意思，是自難僅以被告拿取上開洋芋片之行為即認被告確有竊取他人財物之故意。

㈣又被告於全聯超市內持水果刀揮向告訴人張翊軒，因告訴人張翊軒閃躲後而未刺中，旋遭告訴人張翊軒及其他員警當場壓制在地乙節，業經證人張翊軒於偵審中證述在卷（見偵卷第67頁、原審卷二第58頁），且為被告所不否認，復經原審當庭勘驗監視器錄影光碟，並製有勘驗筆錄及所附擷圖（見原審卷一第199、200、209-213頁）在卷足憑，並有查獲現場照片及監視器錄影畫面擷圖（見偵卷第25、26、28頁）在卷可稽，且有扣案之水果刀可資佐證，是被告持水果刀揮向告訴人張翊軒但未成傷之事實，堪以認定。

又告訴人張翊軒當日係因接獲民眾報案，為免打草驚蛇而身著便衣，並一人先行至全聯超市內查探，迨與被告錯身之際，突遭被告持刀揮刺等情，業經證人張翊軒於原審審理時證述明確（見原審卷二第59、60頁），而被告於偵訊中先後供稱：「我站在櫃臺看到一個人戴安全帽衝進來，…我感覺該男子要抓我，我手就拿水果刀揮過去」、「我以為他要攻擊我，我才揮刀」等語（見偵卷第7、50頁），觀諸證人張翊軒與被告於案發前素不相識，亦無怨隙，則被告是否僅因上開情事即萌致告訴人張翊軒於死之犯意，即待究明；

又被告係持水果刀向告訴人張翊軒之左下腹方向連續揮刺2下，經告訴人張翊軒閃躲並喝斥後，被告即無任何試圖攻擊之舉動，業經證人張翊軒於原審審理時指證明確（見原審卷二第60、64頁），則以被告當時手持具殺傷力之水果刀，而告訴人張翊軒僅一人著便服並頭戴安全帽之情形觀之，被告於連續揮刺2次未果後即未再進一步攻擊，則其上開行為是否出於致人於死之故意，亦有疑問；

又告訴人張翊軒於偵審中雖一再指證被告向其左下腹部揮刺等語，然告訴人張翊軒係與被告錯身之際，突遭被告持刀揮刺，已如前述，觀諸被告於偵訊中供稱：警察穿便服戴安全帽衝進來，我嚇到就持刀往他身上揮等語（見臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵緝字第1470號卷第18、31頁），顯見被告持刀揮刺乃係出於防衛對方攻擊之意，而以雙方接觸時間之短暫，則被告於持刀揮刺之際是否確係出於故意攻擊告訴人張翊軒前開身體部位，容有疑問，是自難僅以被告前開持刀揮刺告訴人張翊軒之行為即認其確係出於殺人犯意所為。

又被告所為上開持刀揮刺行為並未致告訴人張翊軒成傷，業經認定如前，而刑法第277條第1項之傷害罪並無處罰未遂犯之規定，且被告業已持刀攻擊告訴人張翊軒，顯非單純為惡害之通知，自難以傷害或恐嚇之罪名相繩。

綜上所述，公訴意旨執以指摘被告犯罪之上開證據，除告訴人張鵬翼、呂友維片面之證述外，所引其他各項用資證明被告所涉恐嚇犯行之補強證據，亦均不足以擔保上開告訴人指訴之內容確有相當真實性，而達於通常一般之人均不致有所懷疑之程度，另依卷內現存事證，本院復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴意旨所稱之加重竊盜及殺人未遂犯行，足認檢察官所提事證，尚有合理懷疑空間存在，不足使檢察官所認前開恐嚇、加重竊盜及殺人未遂犯行達於無所懷疑，揆諸首揭之說明，本於「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，本件既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。

六、原審本同上之見解，以不能證明被告有公訴意旨所稱恐嚇、加重竊盜及殺人未遂犯行，而為被告無罪之諭知，業於原審判決理由中敘述其認定之依據，並就相關證人所為證言之憑信性詳予說明，且於調查全盤證據後，認為本件檢察官所舉證據，尚不能證明被告犯罪，本於無罪推定之原則，諭知被告無罪，其認事用法，俱無違誤。

是檢察官以原審之採證及認事用法有違論理法則為由提起本件上訴，本院所為判斷之理由均已詳如前述，則其仍執前詞指摘原判決，核屬無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 黃雅君
以上正本證明與原本無異。
恐嚇及加重竊盜部分均不得上訴。
殺人未遂部分被告不得上訴，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，但上訴須符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 鄭雅仁
中 華 民 國 106 年 5 月 3 日