臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,361,20170516,2

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第361號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 林志揚律師（法律扶助律師）
被 告 甲○○（真實姓名年籍詳卷）
選任辯護人 陳香如律師（法律扶助律師）
上列上訴人因被告家暴殺人等案件，不服臺灣新北地方法院105年度重訴字第21號，中華民國105 年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第19649 號、第22087 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○部分暨定應執行刑部分，及甲○○成年人共同故意對兒童犯傷害致人於死罪部分，均撤銷。

乙○○成年人共同故意對兒童犯傷害致人於死罪，處有期徒刑捌年陸月，扣案之塑膠椅壹張、掃把壹支均沒收；

又成年人共同故意對兒童犯遺棄屍體罪，處有期徒刑捌月。

應執行有期徒刑玖年。

甲○○成年人共同故意對兒童犯傷害致人於死罪，處有期徒刑柒年拾月，扣案之塑膠椅壹張、掃把壹支均沒收。

事 實

一、乙○○與甲○○（真實姓名年籍資料詳卷）係同居男女朋友，其2 人均為成年人，而甲○○則係兒童丙○○（民國101年1 月間生，真實姓名年籍資料詳卷）之母親，3 人共同居住在位於新北市○○區○○街○○號○樓之居所內（地址詳卷），乙○○、甲○○與丙○○間分別具有家庭暴力防治法第3條第2款、第3款所定之家庭成員關係。

乙○○因丙○○於105 年6 月25日凌晨0 時30分許私自外出，心生不滿，竟基於傷害之犯意，於同日凌晨1 時許，在上址居所，徒手掌摑丙○○左臉頰，並以右手毆打丙○○頭部，致丙○○跌倒在地，頭部因撞擊地板而昏厥。

詎乙○○、甲○○雖客觀上均可預見頭部係人體之重要部位，而年僅4 歲之幼童發育未臻健全，頭部遠較成年人脆弱，若毆擊丙○○之頭部或加以撞擊，易造成丙○○顱內出血、腦組織受損之嚴重傷害，而有發生死亡結果之可能性，然因一時情緒失控，竟仍共同基於傷害之犯意聯絡，雖均無意使丙○○死亡，主觀上未預見丙○○之頭部受毆擊而有生死亡結果之可能，於同日凌晨4 時許，在上址居所，先由乙○○接續前開傷害犯意，徒手掌摑丙○○左臉頰及頭部，並以右手持其所有之塑膠椅從丙○○後方之右上方往左下方之方向重擊丙○○之後腦杓1 下，塑膠椅椅面因而當場破裂，繼由甲○○質問丙○○何以外出、自己姓名、母親姓名等問題，由於丙○○除自己姓名外，無法回答其他問題，甲○○即持乙○○所有之掃把鞭打丙○○之雙腳小腿，並徒手掌摑丙○○右臉頰及頭部，復為執行處罰丙○○半蹲，乃抓拉丙○○之雙手，惟於放手後，丙○○即因無力癱軟再次往後仰倒，頭部受到撞擊而昏厥。

斯時，甲○○見狀認為丙○○僅係裝暈，遂以雙手托住丙○○之腋下使其站立，未待其站穩旋即鬆手，丙○○因頭部受創而無力站立，乃暈厥倒地撞擊頭部。

而乙○○、甲○○均未察覺丙○○之傷勢嚴重，致未及時送醫，迨於同日凌晨5 時許，甲○○見丙○○眼神呆滯，四肢無力，始驚覺情況有異，與乙○○對丙○○進行急救，然丙○○由於乙○○、甲○○前開接續毆打行為，受有頭、肢體軀幹多處皮下挫傷性出血、顱內硬腦膜下腔出血、蜘蛛網膜下腔出血、腦實質局部對撞傷於中腦窩等傷害，而於同日上午7 時許，因中樞神經性休克死亡。

乙○○、甲○○見丙○○死亡後，原謀議欲以燒炭之方式與丙○○同死，遂於同日下午4 時13分許前某時，由乙○○駕駛車牌號碼000- 0000 號自用小客車（下稱上開自用小客車）搭載甲○○，並載運丙○○遺體一同至桃園市龜山區龜山第三公墓（下稱龜山第三公墓），惟於上開自用小客車後乘客座燒炭時，不慎造成腳踏墊失火焚燒，乙○○、甲○○因而將炭火丟棄車外，並共同基於對兒童犯遺棄屍體罪之犯意聯絡，即將丙○○遺體棄置於上開自用小客車內，其2 人則另行一起搭乘計程車離開龜山第三公墓，前往桃園市竹圍漁港。

嗣因乙○○於棄屍後，即以電話告知友人高瓊如欲燒炭自殺，經高瓊如報警處理，警方於同日下午某時，循線在桃園市竹圍漁港內查獲甲○○後，甲○○乃於同日下午6 時許，帶同警方前往龜山第三公墓，而於上開自用小客車內尋獲丙○○遺體，復於105 年6 月26日上午11時10分許，經警在新北市○○區○○路0 段000 號前查獲乙○○，並於同日下午5 時40分許，在乙○○上址居所扣得上開乙○○所有，供乙○○、甲○○犯本件故意對兒童犯傷害致人於死罪所用之塑膠椅1 張、掃把1 支，始悉上情。

二、案經新北市政府、丙○○之外祖父丁○○告訴及新北市政府警察局樹林分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：

一、本院審理範圍：本件檢察官起訴被告乙○○、甲○○均涉犯刑法第271條第1項之故意對兒童犯殺人罪及同法第247條第1項之遺棄屍體罪，而經原審審理後，認被告乙○○、甲○○成年人共同故意對兒童犯傷害致人於死罪，及成年人共同故意對兒童犯遺棄屍體罪，而均處罪刑。

嗣於原審判決後，檢察官不服原判決就被告乙○○、甲○○共同故意對兒童犯傷害致人於死罪部分提起上訴，而被告乙○○係就本案全部提起上訴，被告甲○○則未提起上訴，從而，本院審理範圍應為原判決關於被告乙○○、甲○○共同故意對兒童犯傷害致人於死罪，及被告乙○○共同故意對兒童犯遺棄屍體罪部分，另被告甲○○所涉成年人共同故意對兒童犯遺棄屍體罪部分，因被告甲○○及檢察官均未上訴，而告確定，合先說明。

二、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。

然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認其有證據能力。

而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第159條之3 各款情形之一，經證明其調查中所為陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，則例外地賦與證據能力。

次按刑事訴訟法第159條之1 所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。

而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

茲就本案公訴人引為證明被告犯罪事實之證據方法，關於證據能力認定如下：

（一）證人乙○○於警詢時所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告甲○○之辯護人於本院準備程序中就證人乙○○於警詢時陳述之證據能力提出爭執（見本院卷第182 頁），本院審酌該陳述作成之狀況，並考量證人乙○○於原審審理時業經傳喚到庭具結作證，經檢、辯雙方為交互詰問，因認上開證人於警詢時所為之陳述，尚與刑事訴訟法第159條之2 或第159條之3 所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告甲○○有罪之依據。

（二）按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

而刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

經查，除前述本院認定無證據能力，不得作為證據之證據方法部分外，本件以下所引用卷內其他證據資料（包括供述及非供述證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告乙○○等2 人及其等辯護人於本院準備程序均表示不爭執證據能力（見本院卷第181 至186 頁），迄言詞辯論終結前均未聲明異議。

本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告等於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力，合先敘明。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：甲、關於傷害致人於死罪部分：

一、上揭事實，業據被告甲○○於本院審理時均坦承不諱（見本院卷第180 頁、第289 至294 頁），另訊據被告乙○○固坦承於105 年6 月25日凌晨1 時許，在上址居所，伊徒手掌摑被害人丙○○左臉頰，並以右手毆打被害人頭部，致被害人跌倒在地，頭部因撞擊地板而昏厥，復於同日凌晨4 時許，在上址居所，徒手掌摑被害人左臉頰及頭部，而其與被告甲○○未察覺被害人之傷勢嚴重，致未及時送醫，迨於同日凌晨5 時許，其與被告甲○○對被害人進行急救，然被害人由於其與被告甲○○前開接續毆打行為，受有頭、肢體軀幹多處皮下挫傷性出血、顱內硬腦膜下腔出血、蜘蛛網膜下腔出血、腦實質局部對撞傷於中腦窩等傷害，而於同日上午7 時許，因中樞神經性休克死亡等情，惟矢口否認有於案發當日凌晨4 時許，持塑膠椅毆擊被害人之後腦杓一節，辯稱：當時伊係持塑膠椅往被害人之背部丟去，塑膠椅有破裂，後來被害人有摔倒在地，被害人暈倒頭有撞到神桌角云云。

而被告乙○○之辯護人復執以扣案之塑膠椅於案發前即有裂痕，該裂痕並非因被告乙○○持以毆擊被害人所致，當時被告乙○○只有將塑膠椅丟往被害人的背部，證人甲○○所證情節，應有視覺角度的誤差等詞為被告乙○○辯護。

二、經查：

（一）上揭事實，業據被告甲○○於本院審理時坦白承認（見本院卷第180 頁、第289 至294 頁），並核與證人即共同被告乙○○於檢察官訊問、原審審理時所具結證述之情節一致（見105 年度偵字第19649 號【下稱偵卷】第67至70頁、第105 至107 頁；

原審卷第115 至122 頁），且經證人即共同被告甲○○就被告乙○○所涉部分於警詢及偵查中證述甚詳在卷（見相卷第26至31頁；

偵卷第11至21頁、第72至75頁、第85至90頁、第206 至210 頁），復由檢察官囑託法務部法醫研究所解剖鑑定被害人丙○○之死因，解剖結果如下：⒈全身多處淤挫傷包括棍條、鈍挫：⑴右大腿背側8 乘8 公分挫傷。

⑵左大腿後側1 乘1 、2 乘1 公分挫傷。

⑶左下肢有1 乘1 、1 乘1 、3.5 乘1 、1.5 乘1.5 公分挫傷。

⑷雙手肘後鷹嘴區有挫傷痕。

⒉頭部於前額8 乘4.5 公分、右臉頰5 乘4 、4.5 乘3 公分挫傷痕、左臉頰5 乘5 公分挫傷痕。

頭皮下於左頂骨前區有8 乘8公分，右前額區4 乘4 公分，皮下組織間出血。

右耳後亦有挫傷痕。

⒊硬腦膜下腔出血於左頂額區達50公克，左顳葉內側有對撞性實質挫傷痕2.5 乘2.5 公分併出血等節。

而依解剖及組織病理切片觀察結果發現頭臉頸背區、肢體、軀幹有新舊挫傷併顱內硬腦膜下腔出血、腦實質局部對撞傷於中腦窩，最後因中樞神經休克死亡。

死亡前有併發蜘蛛網膜下腔出血，死亡方式為「他為」等情，有該所105 年7 月15日法醫理字第00000000000 號函附解剖報告書及鑑定報告書1 份在卷足考（見相卷第60至69頁），再鑑定人蕭開平法醫於檢察官訊問時並具結證稱：用手打頭部可能會造成顱內硬腦膜下腔出血、蜘蛛網膜下腔出血，但是因為硬腦膜下腔出血只有出現在左側，左側硬腦膜下腔出血不容易由跌倒時撞到桌角造成右枕部表皮受傷所導致；

顱內出血、蜘蛛網膜出血會導致腦壓漸漸升高而致死，但本案主要致命傷可能在左側顳葉內側與中腦窩岩樣部碰撞造成腦實質出血；

一般徒手施打臉部、頭部較不易造成上開出血狀況。

若確認頭部撞到地板、佛桌角、電視櫃角時，是造成右枕後外傷，此處傷勢為表皮傷，應與上開出血狀況較無關連；

研判死者主要傷勢，較符合扣案板凳從右上往左下方向敲擊死者後腦杓，導致左顳枕大片挫傷，並擠壓顱骨、左大腦顳葉，導致左側顳葉內側與中腦窩岩樣部碰撞造成腦實質出血；

小孩的軟骨尚未完全骨化，相對性較脆弱，但因為還有軟骨，較不容易產生顱骨骨折，但力道過大還是會出血，本案死者死亡結果為他為等語明確（見偵卷第195 至196 頁）。

此外，復有新北市政府警察局樹林分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份；

新北市政府警察局105 年8 月11日新北警鑑字第0000000000號函送新北市政府警察局樹林分局轄內丙○○命案現場勘察報告1 份及其附件（即刑案現場示意圖3 張、現場勘察照片186 張、勘察採證同意書3 張、證物清單2 張、刑事案件證物採驗紀錄表1 份、新北市政府警察局105 年8 月2 日新北警鑑字第0000000000號鑑驗書1 份、涉嫌人筆錄1 份）；

現場照片18張；

臺灣新北地方法院檢察署檢驗報告書、相驗屍體證明書各1 份及相驗照片53張、解剖照片90張在卷可稽（見偵卷第27至29頁、第219 至360 頁、第48至57頁；

相卷第35至44頁、第146 頁；

第72至145 頁），及上開被告乙○○所有，供被告乙○○、甲○○犯本件故意對兒童犯傷害致人於死罪所用之塑膠椅1 張、掃把1 支扣案為證。

（二）被告乙○○雖辯稱：伊並無持塑膠椅毆擊被害人之後腦杓，當時伊係持塑膠椅往被害人之背部丟去云云。

然證人即共同被告甲○○迭於警詢及偵查中證稱：乙○○於同日（25日）4 時許至房間叫丙○○起床喝米漿，喝完米漿後他又再問丙○○為何跑出去外面，丙○○還是無法回答問題，乙○○就以右手掌徒手打丙○○的左臉頰及頭部（由右上往左下方向打頭部）共計兩次後，再拿強化塑膠板凳（手拿板凳邊緣）由右上方往左下方向敲以板凳中心敲擊丙○○後腦杓，力道很大，塑膠椅面當場破裂等情甚詳（見相卷第27至28頁；

偵卷第12頁、第73頁、第208 頁），且依上開解剖及鑑定報告書與鑑定人蕭開平之鑑定意見，被害人之致命傷較符合以扣案塑膠椅從右上往左下方向敲擊死者後腦杓，導致左顳枕大片挫傷，並擠壓顱骨、左大腦顳葉，導致左側顳葉內側與中腦窩岩樣部碰撞造成腦實質出血，而與證人甲○○上開所證被告乙○○於案發當日有持塑膠板凳由右上方往左下方向敲，以板凳中心敲擊被害人後腦杓等情相合，堪認證人甲○○前開證詞符實可採，是被告乙○○有於105 年6 月25日凌晨4 時許，在上址居所，徒手掌摑被害人左臉頰及頭部，並持扣案之塑膠椅毆擊被害人之後腦杓1 下等情，應可認定，而被告乙○○上開所辯情節尚與事實有間，無足採信。

（三）被告乙○○之辯護人固辯以：扣案之塑膠椅於案發前即有裂痕，該裂痕並非因被告乙○○持以毆擊被害人所致，證人甲○○所證情節，應有視覺角度的誤差等節。

惟依被告乙○○前揭供述，可知扣案塑膠椅裂痕應係案發當時所造成，並非於案發前即存在，則被告乙○○之辯護人此部分所辯難認有據，且證人甲○○前揭證述可以採信一節，已詳如前述，而辯護意旨所指證人甲○○所證情節，應有視覺角度的誤差等語，核係屬個人臆測之詞，無從逕採。

從而，被告乙○○之辯護人上開所辯各節，亦非可取。

三、按刑法上之加重結果犯，以行為人對於加重結果之發生有預見之可能，能預見而不預見者為要件（最高法院19年上字第1846號判例參照）。

又至於負加重結果犯之責任者，以行為人客觀上能預見其加重結果而未予以預見為要件，所謂「如行為人不能預見其發生時，不適用之。」

云云，雖預見之有無，應依行為人之主觀認定，但預見之能否，則決諸客觀情形，與主觀上有無預見之情形不同，亦即係以行為時客觀存在之事實為審查之基礎，與加害人本身主觀上有無預見之情形不同。

若主觀上有預見，而結果之發生，不違背其本意時，則屬故意範圍，不能只論以加重結果犯之責任。

刑法第17條所謂行為人不能預見其結果之發生者，係指結果之發生出於客觀上之偶然，為行為人所不能預見者而言。

且法文不曰「無過失」，而曰「不能預見」，僅要求客觀的預見可能性，即具相當因果關係為必要而已，與要求行為人對結果之發生有過失者，略異其趣，亦與嚴密之過失意義有別。

加重結果犯對於結果發生之預見可能性，其決定標準，實務採客觀說，即依一般人之能力予以論定，如結果發生為客觀上可能之事，行為人即應負加重結果犯之罪責，此為立法及論理解釋所當然（最高法院97年度台上字第3104號判決意旨參照）。

從而，傷害致人於死罪之成立，除須行為人對於加重死亡結果之發生，在客觀上有預見之可能性存在外，並須行為人所實行之傷害行為本身與被害人死亡結果之間具有相當因果關係為必要。

查被告2 人明知被害人年僅4 歲，身體發育未臻健全，而頭部屬人體極為脆弱且重要之部位，此為週知之事，如年僅4 歲幼童之頭部遭受毆擊、重力摑臉或撞擊，極有可能造成顱內出血、腦神經之損傷，而引發死亡之結果，此為一般人客觀上所得認識，而被告乙○○、甲○○於行為時分別係滿29歲、23歲之成年人，具有高職畢業、高職肄業之教育程度（見原審卷第101 至102 頁），均為智慮成熟之成年人，對此亦均應能預見，又本案被告乙○○、甲○○與被害人間並無深仇怨隙，被告甲○○復為被害人之母親，尚無證據證明被告2 人為上開事實欄所示之行為時，即預有殺害被害人之直接故意或縱致被害人死亡，該結果亦不違其等本意之間接故意，抑或係出於重傷害之故意所為，參酌案發當日被告2 人係因被害人於凌晨私自外出，心生不滿，而接續出手毆打管教被害人之傷害舉動，堪認其等係因情緒控制能力不佳，一時情緒失控，乃未慎思其行為後果，致主觀上並未預見被害人遭被告2 人接連徒手掌摑頭部、臉部，並因跌倒在地頭部受到撞擊後，將因頭部受撞擊而死亡之加重結果，即率爾共同基於傷害之犯意，接續出手毆打管教被害人，終致被害人受有前揭傷害，進而導致被害人顱內硬腦膜下腔出血、蜘蛛網膜下腔出血，腦壓逐漸升高，又經被告乙○○持塑膠椅重擊後腦杓，而受有腦實質局部對撞傷於中腦窩之致命傷，最後因中樞神經休克死亡之結果發生，應甚明確，堪以認定。

是被告2 人之傷害行為與被害人之死亡結果間，有相當因果關係，亦可認定。

故被告2 人對被害人死亡之加重結果，自應共同負責。

四、公訴意旨固指以被告甲○○於105 年6 月25日凌晨4 時許，在上址居所，多次以將手放開或拖行之方式，使被害人頭部直接撞擊地板，被害人當場則因頭、肢體軀幹多處皮下挫傷性出血、顱內硬腦膜下腔出血、蜘蛛網膜下腔出血、腦實質局部對撞傷於中腦窩而中樞神經性休克死亡等語。

惟被告甲○○於原審、本院審理時否認有上開拖行被害人之行為，辯稱：伊沒有拉丙○○的頭髮在地上拖行，亦未將丙○○拖去陽台，伊是雙手抓著丙○○的腋下，欲使其站立，當伊放手時，丙○○就身體癱軟倒臥地板，頭部撞上地板放置之拖鞋等語。

而查，證人即共同被告乙○○於105 年6 月26日檢察官訊問時具結證稱：第二次是因為甲○○叫死者起來，甲○○有問死者一些問題，但她都沒辦法回答，所以甲○○在客廳就用手打死者的頭與臉頰，之後甲○○就叫死者去半蹲，蹲不到幾分鐘死者就不蹲了，伊看不過去就拿板凳丟死者，接著死者又蹲了，蹲了一下死者又不蹲，甲○○就拿掃把打死者，死者坐下來接著躺在地板，甲○○就拉死者的頭髮起來蹲，但死者都不要，之後甲○○就放開死者的頭髮，死者後腦杓敲到地板，接著就暈倒了，伊把死者抱起來，甲○○罵伊你在幹什麼，甲○○就把死者抱回房間休息等語（見偵卷第68頁），而於105 年7 月15日檢察官訊問時具結證述：甲○○拿掃把打死者下肢後，死者說腳很痛、不蹲了，甲○○又打死者頭部，之後死者站不穩，往後仰跌倒在地板上，甲○○就把死者頭髮抓起來，說死者是在裝死，再把頭髮放開，死者後腦杓就撞到地板，甲○○又把死者頭髮抓起來，將死者整個人拖到陽台，當時死者就已經癱軟、沒有反應，過了5 分鐘，甲○○又抓著死者頭髮拖進來，伊就問甲○○在幹什麼，她沒有回答伊，好像就抓住死者的手，把死者拖進房間睡覺等語（見偵卷第106 至107 頁），嗣於105 年11月17日原審審理時則具結證稱：伊拿板凳丟丙○○後，伊記得甲○○也有管教，叫丙○○蹲她不蹲，甲○○有拿掃把打丙○○的小腿，甲○○問丙○○一些問題，徒手打丙○○的頭及手腳；

打到一半小孩有倒地，甲○○有扶她起來說一些話，後來丙○○有暈倒，甲○○說那麼愛睡就讓妳睡陽台，之後就把她拖去陽台又拖進來，然後又抱進房間；

甲○○是拖丙○○的腋下到陽台，後來不知道是拉丙○○的腋下還是頭髮，又從陽台拖回來客廳；

在伊看到拖行的過程，丙○○的頭沒有撞到任何東西，那時丙○○都沒有講話等語（見原審卷第116 至117 頁）。

而觀諸上揭證人乙○○前後證述，證人乙○○就案發當時被告甲○○有無拉扯被害人之頭髮使其站立、係拉扯被害人的頭髮或托住其腋下在地上拖行等節所為之證述尚有未合，則證人乙○○之證述是否與事實相符而得以採信，實非無疑，自不得逕採為被告甲○○不利認定之依憑，況證人乙○○於原審審理時已就在被告甲○○拖行被害人之過程中，並未目睹被害人之頭部受到任何撞擊等情具結證述明確，是尚難僅憑證人乙○○前開證詞，即認定被告甲○○確有多次以將手放開或拖行之方式，使被害人之頭部直接撞擊地板而受有傷害。

職是，公訴意旨認被告甲○○有此部分行為，且為造成被害人死亡結果之原因，容有誤會，併此敘明。

五、公訴意旨雖認被告乙○○、甲○○均係基於殺人之未必故意而為前揭毆打被害人之行為，然按殺人與傷害致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準（最高法院18年上字第1309號判例意旨參照）。

又行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及攻擊後之後續動作是否意在取人性命等。

又兇器之種類、被害人受傷之多寡、是否致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，惟非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷（最高法院19年度上字第718 號、20年度非字第104 號判例意旨參照）。

易言之，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析。

經查：

（一）被害人為被告甲○○之親生子女，與被告乙○○間雖無血緣關係，然仍稱被告乙○○為「爸爸」，案發時復與被告2 人共同生活，且被害人於案發當時年僅4 歲，與被告2人本無存有夙怨仇隙之可能，而本件被告乙○○、甲○○會出手毆打被害人，係起因於被害人於深夜擅自外出，基於管教被害人之意圖，而加以體罰，均應無致被害人於死之動機，況被告乙○○於案發當日凌晨1 時許毆打完被害人後，尚因被害人表示口渴，而拿取飲料欲給被害人飲用，於斯時發現被害人暈倒在地後，隨即呼喚被告甲○○出來查看，被告甲○○當下有用綠油精幫被害人抹太陽穴，並抱被害人至房間內休息，中途曾餵被害人喝水，而被告乙○○於案發當日凌晨4 時許外出返家時，猶購買米漿與被害人食用，嗣被告2 人於同日凌晨5 時許發現被害人有眼神呆滯，四肢無力之異常情況後，雖未及時將被害人送往醫院接受適當之醫療照護，惟仍對被害人施以心肺復甦術，試圖救治；

迨被害人死亡後，被告2 人又謀議欲以燒炭之方式與被害人同死等情，業經被告乙○○、甲○○於警詢、偵查及原審、本院審理時分別供述及證述在卷（見偵卷第4 至8 頁、第17至21頁、第67至70頁、第83至90頁、第206 至211 頁；

相卷第26至31頁；

原審卷第21至30頁、第120 頁反面；

本院卷第290 至294 頁），互核亦無未合，尚非子虛，應堪以採信，而倘其等確有殺害被害人之犯意，衡情應無於毆打被害人後，仍提供飲料、食物與被害人，而於發現被害人暈倒後，即照護被害人，並抱其上床休息之理，且被告2 人亦可使用其他尖銳、堅硬之凶器攻擊、傷害被害人，然被告2 人僅係因管教問題而徒手或以塑膠椅毆打被害人之頭部、臉部，或持掃把抽打腿部，尚未使用其他容易致命之利器作為下手工具，復於被害人出現眼神呆滯等異狀後，嘗試進行急救，益徵被告2 人主觀上無致被害人於死之意欲，即非有殺害被害人之故意。

（二）再者，被告乙○○於105 年6 月25日上午9 時5 分許，駕駛上開自用小客車搭載被告甲○○自其等上址居所離去，於同日上午11時32分許，被告甲○○下車前往龍興街13巷內10元商品店購買木炭及烤肉架後上車等節，有卷附監視器錄影畫面翻拍照片足佐（見偵卷第60頁），而經警方勘查被告乙○○駕駛之上開自用小客車，在車後座地板發現燒灼痕跡，後車廂則有噴槍、瓦斯罐等用具，另在被告2人棄車之地點即龜山第三公墓道路旁，發現木炭、烤肉架及木炭包裝袋2 只等情，亦有上開新北市政府警察局樹林分局轄內丙○○命案現場勘察報告在卷可佐（見偵卷第222 頁），足見被告2 人於被害人死亡後，乃具有燒炭自殺以陪被害人同死之意，是認被害人死亡之結果並非其等主觀上有預見，亦非其等之本意。

（三）據此，本件尚無從認定被告乙○○、甲○○行為時主觀上有何殺害被害人之直接故意或未必故意。

六、綜上所述，本件事證明確，被告乙○○、甲○○上揭共同故意對兒童犯傷害致人於死犯行，足可認定，均應依法論科。

乙、關於遺棄屍體罪部分：訊據被告乙○○對於上揭遺棄屍體部分之事實坦白承認（見本院卷第180 頁、第291 至第292 頁），並核與證人即共同被告甲○○於檢察官訊問時所具結證述之情節一致（見偵卷第73至74頁），此外，復有龜山第三公墓現場照片11張、監視器錄影畫面翻拍照片7 張、車牌號碼000-0000號自用小客車照片5 張及上開新北市政府警察局樹林分局轄內丙○○命案現場勘查報告1 份在卷可考（見相卷第15至19頁；

偵卷第46至48頁、第60至61頁、第220 至360 頁），足認被告乙○○上開任意性自白核與事實相符，可以採取。

本件事證明確，被告乙○○上揭共同故意對兒童犯遺棄屍體犯行，足可認定，亦應依法論科。

參、論罪部分：

一、按家庭暴力係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，而家庭暴力罪即指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。

查被告甲○○為被害人之母親，被告乙○○與被害人則有同居關係，業據被告乙○○、甲○○供明在卷（見本院卷第289 至290 頁），被告乙○○、甲○○分別與被害人間具有家庭暴力防治法第3條第2款、第3款所定之家庭成員關係。

二、再按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2 分之1 ，係對被害人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，係屬刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同，為一獨立之犯罪構成要件（最高法院72年台上第6785號判例、92年第1 次刑事庭會議決議、99年度台上字第1128號判決意旨參照）。

倘成年人係故意對兒童、少年犯罪，自應依該條文論以獨立之罪名，而非僅加重其刑而已。

查被告乙○○、甲○○於行為時均為年滿20歲之成年人，而被害人係101 年1 月出生，案發時為4 歲之兒童，此有其等個人戶籍資料各1 份在卷可考（見偵卷第42、177 頁）。

就上揭事實欄所示，被告乙○○、甲○○均為成年人，而故意對未滿12歲之兒童犯刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪，及被告乙○○故意對未滿12歲之兒童犯刑法第247條第1項之遺棄屍體罪，是核被告乙○○、甲○○所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項前段之成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪，被告乙○○則另犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第247條第1項之成年人故意對兒童犯遺棄屍體罪，並均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重傷害致人於死罪、遺棄屍體罪之法定本刑（其中成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪，法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。

三、又被告2 人上開犯行雖屬家庭暴力防治法第2條第2款所定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之前揭條文並無罰則規定，是以被告2 人上開犯行均僅依刑法之規定予以論罪科刑。

四、公訴意旨雖認被告2 人造成被害人死亡部分，均係涉犯刑法第271條第1項之殺人既遂罪嫌，並就被告乙○○遺棄屍體部分，認係涉犯刑法第247條第1項遺棄屍體罪嫌，然據前述，尚有未洽，惟起訴書所載之犯罪事實，與本院所認定之事實，兩者之基本社會事實同一，本於基本事實同一性，且本院已告知相關罪名（見本院卷第281 頁），無礙被告2 人防禦權，爰均依法變更起訴法條。

五、被告乙○○、甲○○就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

六、被告乙○○於105 年6 月25日凌晨1 時許與同日凌晨4 時許，及被告甲○○於105 年6 月25日凌晨4 時許，多次傷害被害人身體之數行為，均係基於傷害被害人之同一目的，在密切接近之時間及地點所為，顯均係基於同一犯意接續而為，且侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，故均應成立接續犯，而僅論以一罪，然其等上開接續傷害被害人之行為與致被害人於死之加重結果，既為實質上一罪，自均僅論以一傷害致死罪。

七、再被告乙○○所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

肆、撤銷改判之理由：

一、原審以被告乙○○、甲○○均罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。

惟查，原判決係認定被告乙○○、甲○○見被害人死亡後，竟另共同基於遺棄屍體之犯意聯絡，於同日下午4 時13分許前某時，由被告乙○○駕駛上開自用小客車搭載被告甲○○，一同將被害人之屍體搬運至龜山第三公墓棄置等情，核與本院前開關於遺棄屍體部分犯罪事實之認定不同，詳如前述，尚有違誤。

二、檢察官上訴意旨略以：

（一）被告甲○○及乙○○對於毆打被害人致死乙事，主觀上對其死亡結果已有預見，應論以殺人罪之不確定故意：（１）觀諸被害人所受的傷害為頭、肢體軀幹多處皮下挫傷性出血、顱內硬腦膜下腔出血、蜘蛛網膜下腔出血、腦實質局部對撞傷於中腦窩等傷害，最後因中樞神經性休克而死亡，被告2 人如果不是出於殺人的不確定故意，何以讓被害人受到如此多的傷害，而其中傷勢還集中於頭部此類身體重要部分？另參新北市政府警察局樹林分局北警鑑字第0000000000號現場勘察報告分析研判及建議，以及法務部法醫研究所（105 ）醫鑑字第0000000000號鑑定報告書死亡經過研判，與原審所認定被告甲○○之犯罪事實「甲○○認丙○○僅係裝暈，遂以雙手托住丙○○之腋下使其站立，未待其站穩旋即鬆手，丙○○因頭部受創而無力站立，乃暈厥倒地撞擊頭部。」

顯有重大出入，原審於判決理由內僅說明共同被告乙○○前後陳述不一，即認定被告甲○○並無多次以將手放開或以拖行之方式，使被害人頭部直接撞擊地板，並未說明為何被害人之左右手臂有抓指型態之新瘀傷，如被告甲○○僅以雙手托住被害人之腋下，而非以抓握被害人手臂再放開或拖行之方式傷害被害人，是否會造成上開傷害？皆未見原審於判決中詳細說明，故原審判決顯有判決理由不備之違誤。

（２）被告2 人均自承於被害人第一次遭毆打頭部而昏迷後，仍於過3 小時後被害人清醒時繼續毆打被害人，嗣被害人二度昏迷時，被告甲○○猶以強迫被害人清醒站立之方式，導致被害人因無力站立，而又倒地撞擊頭部陷於暈厥，嗣再過約1 小時許，被告2 人已查知被害人眼神呆滯、四肢無力，才對被害人施作CPR 急救，但因為被告2 人擔心被通報家暴，所以害怕不敢將被害人送醫等語，足認被告2人於知悉被害人已因頭部受創而昏厥後，仍持續對被害人之頭部發動攻擊，並於被害人奄奄一息之際，仍因為害怕自己會被通報家暴，而棄被害人之生命於不顧，致被害人最終延誤就醫，進而導致被害人中樞神經休克而死亡，則被告2 人就被害人死亡結果之發生，客觀上有預見之可能，主觀上亦有預見（不違背其本意），被告2 人顯具有不確定故意。

（二）原審就被告甲○○毆打被害人致死之犯行適用刑法第62條前段之規定減輕其刑，顯屬不當。

（三）綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

（四）經查：（１）被告乙○○、甲○○於上開時、地固有對被害人為前揭各行為，致使被害人受有上開傷害，惟本件尚無從認定被告乙○○、甲○○行為時主觀上具有殺害被害人之直接故意或未必故意，業經本院依據卷內事證認定詳如前述，且揆諸前揭說明，亦無足僅憑被害人受傷之多寡，及是否為致命部位，即遽認定被告2 人有殺人之不確定故意，則上訴意旨所指被告2 人如果不是出於殺人的不確定故意，何以讓被害人受到如此多的傷害，而其中傷勢還集中於頭部此類身體重要部分等節，尚難認足採。

（２）再者，被告甲○○於105 年6 月25日凌晨4 時許，在上址居所，除持掃把鞭打被害人之雙腳小腿，復徒手掌摑被害人右臉頰及頭部外，並有抓拉被害人手臂之行為，詳如前述，而原判決就被告甲○○上開抓拉被害人手臂之行為漏未認定，是原判決此部分事實之認定，容有未洽，且此部分事實核屬被告2 人共犯上揭故意對兒童犯傷害致人於死犯行之部分行為，自應認就被告乙○○部分同有事實認定不合之情，是以上訴意旨所指原審未說明為何被害人之左右手臂有抓指型態之新瘀傷一節，即非無理由。

（３）上訴意旨復指以被告2 人於知悉被害人已因頭部受創而昏厥後，仍持續對被害人之頭部發動攻擊，並於被害人奄奄一息之際，仍因為害怕自己會被通報家暴，而棄被害人之生命於不顧，致被害人最終延誤就醫，進而導致被害人中樞神經休克而死亡，則被告2 人顯具有不確定故意等語。

然據前述，被告乙○○、甲○○會出手毆打被害人，均係基於管教被害人之意圖而加以體罰，或因其2 人情緒失控，致有管教體罰方式過度失當之情，並造成被害人死亡之結果，然被告2 人均應無殺害被害人之動機，且佐以被告甲○○於警詢時供稱：伊跟乙○○說要不要送丙○○去醫院，乙○○說不要送丙○○去醫院，並說現在送去醫院他怎麼對伊阿嬤交代及戊○○（即被告2 人之子，105 年生）怎麼辦，因為擔心把丙○○送去醫院會以家暴案件處理，戊○○會被社工帶走。

伊於105 年6 月25日6 時許，發現丙○○沒有心跳，因為乙○○說不想要影響戊○○，要伊等一起陪丙○○自殺等語（見偵卷第14、19頁），而被告乙○○於原審審理時亦證稱：怕被通報家暴，而未將丙○○送醫等語（見原審卷第121 頁），可知被告乙○○、甲○○於案發當時未立即將被害人送醫急救，係因擔心若將被害人送醫，會經通報發生家暴案件，而被告2 人所生僅數個月大之子戊○○將會被以安置方式處理，實非基於殺人之不確定故意，延誤被害人就醫致被害人死亡，而被告2 人既因害怕自己會被通報家暴，幼子戊○○將遭帶離安置，未將被害人送醫救治，衡情被告2 人當無由僅因為管教年僅4 歲被害人深夜私自外出之不當行為，即共同故意犯下殺害被害人之重罪，而不顧襁褓中幼子戊○○需要父母之照護，況被告2 人雖未將被害人送往醫院接受適當之醫療照護，然仍對被害人施以心肺復甦術，試圖救治，如前所述，職是，檢察官上開所指各節亦難認足取。

（４）按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段固定有明文。

惟查，員警甲○○於105 年6 月25日協助偵辦丙姓女童死亡案，於105 年6 月25日18時許帶同丙姓女童生母，其生母全程皆表示該女童為其乙姓同居男友殺害，其本人並未傷害女童及共同參與殺害女童，105 年6 月26日5 時許製作警詢筆錄時亦於筆錄內容中表示並未傷害女童，女童為其乙姓男友毆打後死亡，直至同日下午警方於板橋逮捕乙姓男嫌，乙姓男嫌於筆錄中表示雙方都有參與毆打體罰，只是雙方商量好，並不需要兩人都受到法律制裁，由一人承擔即可，但事後甲嫌表示因為知曉事態嚴重，感到害怕，不願一人承擔才供出甲女（生母），甲女才於再次筆錄中坦承有體罰女童，但自認為不是造成女童死因主要原因。

被告甲○○涉該家暴殺人案件過程，並未發現有自首情形等節，有新北市政府警察局樹林分局106 年3 月27日新北警樹刑字第0000000000號函暨檢附員警甲○○出具之職務報告及被告甲○○105 年6 月26日5 時許製作之警詢筆錄各1 份在卷可稽（見本院卷第236 、240 頁；

偵卷第11至16頁），而被告甲○○及其辯護人於本院審理時亦陳稱：上開職務報告所載與事實相符等語（見本院卷第282 頁），且被告甲○○之辯護人於本院審理時亦不爭執上訴意旨主張本案被告甲○○不符自首要件部分，基此，實難認本案被告甲○○符合上開自首要件，而得據以減輕其刑，而前揭上訴意旨所指原審就被告甲○○毆打被害人致死之犯行適用刑法第62條前段之規定減輕其刑，顯屬不當等語，尚屬有理由。

三、被告乙○○上訴仍執陳詞否認有以右手持扣案之塑膠椅從丙○○後方之右上方往左下方之方向重擊丙○○之後腦杓1 下，塑膠椅椅面因而當場破裂等節，而指摘原判決不當，並無理由，業如前述，而被告乙○○上訴意旨固復指稱：被告乙○○並無前案紀錄，自始至終坦承全部犯罪事實，犯後態度良好，關於本案因管教過當並誤判被害人身心狀況所導致被害人死亡之結果，自責甚深，事後並有輕生贖罪之念頭與行為，與一般社會案件傷害致死之情節，仍有情輕法重之情形，且較之販毒、暴力組織等犯罪集團之犯行而言，對社會治安之危害非達罪無可赦之嚴重程度，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，惟原判決於量刑時未審酌上情致未依刑法第59條規定酌減其刑，顯屬過重，亦有違反比例原則及衡平原則之可議云云。

惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年度台上字第899 號判例要旨參照），而審酌被告乙○○不思以理性方式管教被害人，致因情緒失控，剝奪年幼被害人之生命，尚無從認本案被告乙○○犯罪情狀有何顯可憫恕之情形。

至於被告乙○○犯案時之生活狀況、犯後態度、犯罪動機及手段等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由。

再按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189 號判決意旨參照）。

原判決既於量刑時，已依刑法第57條規定說明係審酌被告乙○○與被害人雖無血緣關係，然有共同居住生活之情，復自承被害人均稱呼其「爸爸」等情（見原審卷第120 頁），竟不思呵護、照料被害人，循循善誘，以建立被害人適當之行為模式，僅因被害人私自於深夜外出，又無法適切回應被告2 人之詢問，即情緒失控，毆打毫無反抗能力、年僅4 歲之被害人，致被害人受有前開傷勢而不治死亡，所為誠值非難，兼衡其之素行（見卷附被告乙○○之本院被告前案紀錄表）、教育程度、被告2 人尚共同育有1 子，及被告乙○○另育有1 子之家庭狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、下手情節輕重、所生危害程度，及被告乙○○犯罪後僅坦承部分犯罪事實等一切情狀，而就被告乙○○共同故意對兒童犯傷害致人於死罪部分，量處有期徒刑8 年6 月；

就共同故意對兒童犯遺棄屍體罪部分，量處有期徒刑8 月，並定應執行刑為有期徒刑9 年，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。

再者，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘條件事實有別，則應本乎正義理念，分別予以適度之處理，禁止恣意為之，而量刑既係以行為人之責任為基礎，且刑事罪責復具個別性，則其他社會案件傷害致死之情節，尚與被告乙○○個別情節既非盡同，即無從逕予比附援引，亦無相互拘束之效，原判決經審酌上開各節，而就被告乙○○部分量處上開刑度，難謂有何違法不當，是以被告乙○○此部分上訴理由亦無可採。

據此，被告乙○○上訴意旨所指各節，均非足取。

四、據上，被告乙○○上訴意旨所指各節，雖無理由，然檢察官就原審漏未說明為何被害人之左右手臂有抓指型態之新瘀傷，及被告甲○○未符合自首要件部分上訴意旨，尚非無由，且原判決就被告乙○○成年人共同故意對兒童犯遺棄屍體罪部分，亦有上開可議之處，是原判決就被告乙○○部分及被告甲○○成年人共同故意對兒童犯傷害致人於死罪部分即無可維持，被告乙○○定應執行刑部分亦失所依附，自應由本院將前開部分予以撤銷改判。

伍、科刑部分：爰審酌被告甲○○為被害人之母親，而被告乙○○雖與被害人無血緣關係，然被告乙○○與被告甲○○同居後，即與被害人有共同居住生活之情，於案發時，被告2 人均明知被害人為年僅4 歲之兒童，心智、年齡皆十分稚嫩，係極度依賴他人照顧的年紀，有賴成年人之妥善照料養育方得以成長，被告2 人本當盡力照護被害人，並教導建立被害人適當之行為模式，以使其免於外力不當之侵害，被告2 人竟僅因被害人私自於深夜外出，又無法適切回應被告2 人之詢問，即情緒失控，共同以前揭方式毆打毫無反抗能力之被害人，致被害人受有前開傷勢而不治死亡，復為遺棄屍體之犯行，造成被害人家屬永遠無法彌補之傷痛，所為非是，復酌以被告2人犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生損害、分別參與犯罪之情節，兼衡被告乙○○高職畢業、被告甲○○高職肄業之智識程度；

被告2 人經濟狀況均小康，及被告2 人尚共同育有1 子，被告乙○○另育有1 子之家庭狀況（見被告2 人之調查筆錄，偵卷第4 頁、第11頁；

原審卷第101 至102 頁個人戶籍資料查詢結果），暨被告2 人並無任何前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷足佐，素行尚可，及其等犯罪後之態度等一切情狀，分別就被告乙○○、甲○○各量處如主文第2項、第3項所示之刑，並就被告乙○○部分定應執行刑有期徒刑9 年。

陸、沒收部分：

一、被告乙○○等人行為後，刑法有關沒收之規定已於104 年12月17日修正，並經總統於104 年12月30日公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105 年7月1 日施行。

其中，修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）條文，以為本案被告沒收之依據。

又刑法修正後，有關犯罪物之規定，主要規定於修正後刑法第38條第2項至第4項，而修正後刑法第38條第2項至第4項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

，合先敘明。

二、按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，均應為沒收之諭知（最高法院91年台上字第5583號判決意旨參照）。

經查，扣案之塑膠椅1 張、掃把1 支，均係被告乙○○所有，且為分別供被告乙○○、甲○○犯本件成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪所用之物，業據被告乙○○、甲○○於本院審理時供明在卷（見本院卷第288 頁、第291 頁），應依修正後刑法第38條第2項之規定，均於被告乙○○、甲○○所犯成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪項下宣告沒收。

三、又其餘扣案之牌尺1 個等物，均與本案被告乙○○等人所為犯行無直接關聯，且尚乏證據足認係供本案被告乙○○等人犯本件之罪所用或因本件犯罪所得之物，爰均不予宣告沒收。

四、至於被告乙○○所犯成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪所為沒收之諭知，因在定其應執行之刑主文項下，倘再為沒收之諭知，雖其併執行沒收之效果並無不同，然恐有混淆新法沒收之性質，使人誤認沒收仍屬從刑，而有數罪併罰適用之疑慮，從而，本院於定其應執行之刑主文項下，應毋庸再為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第2項、第28條、第277條第2項前段、第247條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 楊秀枝
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李逸翔
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年福利與權益保障法第112條：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第277條：
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第247條：
（侵害屍體罪、侵害遺骨遺髮殮物遺灰罪）
損壞、遺棄、污辱或盜取屍體者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
損壞、遺棄或盜取遺骨、遺髮、殮物或火葬之遺灰者，處 5 年以下有期徒刑。
前二項之未遂犯罰之。