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臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第371號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇明治
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第1095號，中華民國105年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第870號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告蘇明治基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國103年11 月8日下午2時30分為警採尿前26小時內之某時許，在不詳時地，施用第一級毒品海洛因1 次。
嗣因其為毒品調驗人口，經警於103年11月8日通知其前往派出所驗尿，於同日下午2時30 分許在新北市警察局三峽分局鶯歌分駐所採集其尿液，該尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。
又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，依刑事訴訟「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；
又自另一角度言之，基於無罪推定之原則（Presumption of Innocence），被告犯罪之事實，應由檢察官提出證據，此即學理所謂之提出證據責任（Burden of Producing Evidence），並指出證明方法加以說服，以踐履其說服責任（Burden of Persuasion，刑事訴訟法第161條第1項參照），使法院之心證達於超越合理懷疑（Beyond A Reasonable Doubt）之確信程度，始能謂舉證成功，否則即應由檢察官蒙受不利之訴訟結果而諭知被告無罪，此乃檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證之「結果責任」所當然。
另外，被告否認犯罪，並不負任何證明責任，此即被告之不自證己罪特權（Privilege Against Self-Incrimination），被告僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，其為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。
此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行舉證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。
三、次按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。
刑事訴訟法第310條第1款定有明文。
又犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。
倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。
因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。
而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。
故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院100 年度臺上字第2980號判決亦同此意旨。
四、公訴意旨認被告涉犯施用第一級毒品罪嫌，無非係以被告於103年11月8日採尿送驗結果之附表編號三、㈠之驗尿結果（下稱警方驗尿報告），並以依附表編號一之法醫研究所函文，被告尿液中未檢出六乙醯嗎啡，應係採尿時已經超過六乙醯嗎啡在尿液中可檢出之最長時間（8 小時）為論述之依據。
五、被告堅詞否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：係經警通知後主動至派出所驗尿，員警於尿液封籤後又打開尿液，且其當日以聯華生技公司多合一毒品測試組所作之初步尿液檢測係呈2條線，為陰性反應，而其於同年10 月底在恩主公醫院開刀服用藥品，且驗尿前一天有服用止咳藥水，其在驗尿前確實未施用海洛因毒品等語（見偵卷第4、6、201正反、237頁、原審卷第31反面、142至143頁、第78頁、本院卷第78頁、第79頁、第84頁）。
經查：㈠本件經原審將附表編號三、㈠所示之警方驗尿報告、被告於偵查中提出之服用藥物品項，先後函請法務部法醫研究所、臺北榮民總醫院詢問驗尿報告測得之含量數值是否係人體施用後所呈現、服用被告提出藥物是否會測得警方驗尿報告之數值，雖經法醫研究所依警方驗尿報告函復如附表編號一載明：「六乙醯嗎啡係唯一可經由海洛因代謝產生，因此在尿液中可檢出六乙醯嗎啡，即可判定有非法施用海洛因毒品，六乙醯嗎啡在尿液中檢出時間非常短，一般在施用後二至八小時在尿液中可能檢出該成分，超過八小時在尿液中即無法檢出六乙醯嗎啡。」
等情（見原審卷第82頁、第83頁），惟經臺北榮民總醫院函復如附表編號二載明：「被告103 年11月8日14時30 分許之尿液檢驗出嗎啡濃度為645ng/mL、可待因為未檢出；
若個案接受尿液檢驗前一日仍服用晟德甘草止咳水，而有上述檢驗結果，是有可能為服用此藥物所致，也有可能為先前使用海洛因的代謝後期表現。
由於尿液嗎啡陽性反應並無法區分受檢者為暴露於施用海洛因或服用所含阿片酊感冒藥水，所以若實驗室可以進一步檢測海洛因或6-乙醯嗎啡，若陽性則可以確認為施用海洛因」等節（見原審卷第92頁、第93頁），而經原審依該院鑑定意見調取被告同日採尿尿液送該院再次檢驗，驗得同表編號三、㈡所示之「嗎啡濃度為790ng/mL、可待因未檢出、6-乙醯嗎啡未檢出」之數值（見原審卷第105頁）。
㈡依臺北榮民總醫院上開鑑定結果可知，本件依其採尿測得數值，該數值既有可能係被告服用晟德甘草止咳藥水之結果，在無其他積極證據可證明被告確有非法施用海洛因之證據，自難認被告確有非法施用海洛因之犯行。
至公訴意旨雖以晟德甘草止咳藥水係需醫師處方簽始能於藥局購得之藥品，且依警方向被告所稱之藥局人員製作之警詢筆錄，該藥局不會將該藥品販售予無處方簽之人，惟被告於偵查中既能提出未拆封之該藥水新品欲交由檢察官送驗鑑定（見偵卷第70 頁），堪認被告確實可購得該藥品，而該藥局人員係經警製作警詢筆錄，如該藥局人員有非法販售該藥品，客觀上自難期待其會於警詢中坦承其販賣之情節。
㈢綜上事證，本件被告驗尿報告雖驗得嗎啡成分，惟無積極證據可認該成分確係因被告施用第一級毒品所致，自難構成施用第一級毒品罪。
六、對檢察官上訴意旨不採之理由：㈠檢察官上訴意旨略以：1.被告蘇明治尿液檢體之嗎啡成分濃度為645ng/mL，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可佐，亦即本件尿液檢體採取之時間顯然已超過施用後八小時，被告尿液中無法檢出六乙醯嗎啡亦屬正常，尚難僅憑此一結果遽認被告上開尿液檢驗結果全然係來自服用晟德甘草止咳水後代謝所致，而完全排除該尿液檢驗結果係被告施用第一級毒品海洛因代謝所致。
2.被告辯稱於採尿前一日有服用晟德甘草止咳水，然該藥品亦屬須由醫師診治並開立處方箋始能取得之藥品等情，有104年3月31 日衛生福利部食品藥物管理署函及正宜藥局之店長陳珞琦、店員劉智惠之查訪筆錄在卷可稽，被告所辯，實難採信，原判決有認定事實不當之違誤。
㈡對檢察官上訴意旨不採之理由：1.經查，原審依臺北榮民總醫院函復稱：「被告103年11月8日14時30分許之尿液檢驗出嗎啡濃度為645ng/mL、可待因為未檢出，上開檢驗結果有可能為服用晟德甘草止咳水所致，也有可能為先前使用海洛因的代謝後期表現」（見原審卷第92頁），原審再調取被告同日採尿尿液送該院再次檢驗，驗得嗎啡濃度為790ng / mL、可待因未檢出、6-乙醯嗎啡未檢出」之數值（見原審卷第105 頁），業如前述，是依上開檢驗結果所示，既有可能係被告服用晟德甘草止咳藥水之結果，亦無其他積極證據可證明被告確有非法施用海洛因，自應作對被告有利之認定，是檢察官上揭事項再事爭執，認無可採。
2.按證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；
又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容指為違法。
經查，上訴意旨所指之藥局人員，若有販售該藥品，自難期待其會於警詢中供承其有非法販賣等節，亦如前述，且被告於偵查中既能提出未拆封之該藥水新品欲交由檢察官送驗鑑定（見偵卷第70頁），足認被告亦能以不詳方式取得該藥水之新品。
況被告於偵查中提出之晟德甘草止咳水雖係事後取得之新品，仍無法執此即積極推論被告因此即有於特定之時間、地點，施用第一級毒品海洛因之犯行，檢察官於本案仍應依其實質舉證之義務，舉證證明被告有施用第一級毒品海洛因之構成要件行為，始符刑事訴訟法第161條第1項規定之本旨。
是原審既已依一般經驗法則、論理法則論述就上揭證據說明理由，上訴意旨猶執前詞置辯，認無足採。
七、綜上各情相互勾稽，本件關於被告被訴施用第一級毒品海洛因之罪嫌，依公訴人所舉證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，自不足證明被告有上揭犯行之確信。
此外，本院復查無其他積極證據證明被告有何公訴人所指前開犯行，原審因認本件不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，核無違誤，檢察官上訴意旨仍執前揭上訴意旨指摘原判決，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告之認定，其上訴為無理由，自應予以駁回。
八、末查，被告於本院進行審理程序時，經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 顧正德
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
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│附表： │
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│編號│被告104年度毒偵字第870號施用毒品犯嫌之相關尿液鑑定報告及原審函查內容 │
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│ 一 │法務部法醫研究105年1月30日法醫毒字第00000000000 號函（見原審卷第82-83頁） │
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│ │主旨：貴院函詢有關尿液檢查呈鴉片類陽性反應情形，復如說明，請查照。 │
│ │說明： │
│ │ 一、查來文所附詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告影本得知，受檢者尿中嗎啡645ng/│
│ │ mL 、可待因未檢出，檢驗結果呈嗎啡陽性反應。 │
│ │ 二、有關尿液中鴉片類成分來源，究係來自於合法醫療用藥或非法施用海洛因毒品之問題，本所│
│ │ 現行研判標準，係請送檢之院檢單位或衛生機關檢附當事人就醫診斷證明、處方箋及尿液檢│
│ │ 驗報告（內含嗎啡及可待因定量濃度），並參考國內外研究報告，據以研判當事人尿液中毒│
│ │ 品成分來源。 │
│ │ 三、本案因所附尿液檢驗報告嗎啡濃度值偏低，若疑為服用樂物所導致則缺乏當事人之就醫診斷│
│ │ 證明書及處方箋等，因此無法加以研判。 │
│ │ 四、海洛因經人體代謝後，在尿中會產生六乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝│
│ │ 產生可待因。但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待│
│ │ 因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中會產生較│
│ │ 大量之嗎啡成分及較少量可待因成分；六乙醯嗎啡係唯一可經由海洛因代謝產生，因此在尿│
│ │ 液中可檢出六乙醯嗎啡，即可判定有非法施用海洛因毒品，六乙醯嗎啡在尿液中檢出時間非│
│ │ 常短，一般在施用後二至八小時在尿液中可能檢出該成分，超過八小時在尿液中即無法檢出│
│ │ 六乙醯嗎啡。 │
│ │ 五、若將海洛因直接摻入尿液而未經人體代謝，則可檢出六乙醯嗎啡、乙醯可待因、海洛因、可│
│ │ 待因、嗎啡等成分。 │
├──┼───────────────────────────────────────────┤
│ 二 │臺北榮民總醫院105年3月31日北總內字第0000000000號函 （見原審卷第90-98頁） │
│ ├───────────────────────────────────────────┤
│ │主旨：貴院函詢被告蘇明治毒品檢驗陽性反應事項，復如說明，請查照。 │
│ ├─┬─────────────────────────────────────────┤
│ │㈠│問題：附件濫用藥物檢驗報告之陽性毒品反應，是否為人體施用後所產出，或係毒品直接滲入│
│ │ │ 尿液檢體？ │
│ │ │說明： │
│ │ │ ⒈復貴院105 年3 月4 日新北院霞刑鼎104 訴1095字第005356號函。 │
│ │ │ ⒉海洛因是嗎啡的衍生物，學名為二乙醯嗎啡（diacetylmorphine），屬於半合成的鴉片│
│ │ │ 類製劑。在人體中主要被快速代謝成6-乙醯嗎啡（6-monoacetylmorphine，簡稱6-MAM │
│ │ │ ），少數被代謝為3-乙醯嗎啡（3-acetylcodeine ）：之後則被代謝成為嗎啡，及嗎啡│
│ │ │ -6- 葡萄糖酸苷（morphine-6-glucuronide）與嗎啡-3- 葡萄糖酸苷(mofphine-3-giuc│
│ │ │ utonide ）。乙醯可待因（acetylcodeine ）是非法海洛因中常見且主要的雜質。在人│
│ │ │ 體中，乙醯可待因會快速的代謝成可待因（codeine ），可待因再以較慢的速度代謝形│
│ │ │ 成可待因-6- 葡萄糖酸苷，部分原型可待因則再被轉換成嗎啡與其葡萄糖酸苷；因而在│
│ │ │ 使用海洛因後，尿液中會含有大量的嗎啡、嗎啡-3- 葡萄糖酸苷與嗎啡-6- 葡萄糖酸苷│
│ │ │ 、可待因、可待因葡萄糖酸苷。 │
│ │ │ ⒊國內現行法規之嗎啡（鴉片）類毒品檢驗標的為嗎啡和可待因，兩者陽姓閾值均為300n│
│ │ │ g/ml。非法施用海洛因毒品或服用含阿片酊製劑者，在尿液中均可檢出較大量的嗎啡成│
│ │ │ 分及較少量的可待因成分。尿液嗎啡之存在表示受檢者曾施用嗎啡、海洛因、可待因、│
│ │ │ 鴉片酊或罌粟種子等鴉片類物質後所排出。至於直接將少量嗎啡0.0645亳克加入100 毫│
│ │ │ 升尿液也可造成附件尿液檢驗報告結果，但實務上之可能性小。另外若將海洛因毒品直│
│ │ │ 接加入尿液之結果應為嗎啡和可待因陽性反應，故不可能造成附件【按即本件警方採尿│
│ │ │ 送驗檢驗報告】尿液檢驗報告結果。 │
│ │ │ ⒋本件被告103 年11月8 日14時30分許之尿液檢驗出嗎啡濃度為645ng/mL、可待因為未檢│
│ │ │ 出；若個案接受尿液檢驗前一日仍服用晟德甘草止咳水，而有上述檢驗結果，是有可能│
│ │ │ 為服用此藥物所致，也有可能為先前使用海洛因的代謝後期表現。由於尿液嗎啡陽性反│
│ │ │ 應並無法區分受檢者為暴露於施用海洛因或服用所含阿片酊感冒藥水，所以若實驗室可│
│ │ │ 以進一步檢測海洛因或6-乙醯嗎啡，若陽性則可以確認為施用海洛因。 │
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│ │㈡│問題：依附件所示之各藥物【按即被告於偵查中所提出之全部藥物】，本件結果是否為服用藥│
│ │ │物後所產生？ │
│ │ │說明： │
│ │ │ ⒈依附件所示，本案於103 年11月1 日103 年11月8 日間所處方的藥物為modipanol （fl│
│ │ │ unitrazepam 安眠藥）、transamine（止血藥物）、allegra （抗組織胺藥物）、美沙│
│ │ │ 東（methadone，海洛因戒斷藥物），以上處方藥物不會造成展液嗎啡陽性反應。 │
│ │ │ ⒉被告自訴於103 年11月7 日服用甘草止咳水，而附件晟德甘草止咳水之主成分及含量（│
│ │ │ 每毫升）如下： │
│ │ │ ⑴opium tincture (阿片酊 0.012 毫升） │
│ │ │ ⑵glycyrrhiza fluid extract (甘草流浸膏 0.12 毫升） │
│ │ │ ⑶antimony potassium tartrate (酒石酸銻鉀 0.24 毫克） │
│ │ │ ⑷ethyl nitrite spirit（亞硝酸乙酯醑 0.03 毫升） │
│ │ │ 一般建議劑量為每次5 毫升，一日三至四次，視病況酌予增減。 │
│ │ │ 藥典規範阿片酊每100 毫升所含無水嗎啡應為0.9 至1.0 公克，所以若每亳升液劑之阿│
│ │ │ 片酊含量為0.012 亳升，則大約含嗎啡0.12亳克。另外，阿片酊也含有可待因。 │
│ │ │ ⒊本國目前市售之含甘草感冒藥水有兩種劑量，依照法醫研究所的調查報告，某廠牌止咳│
│ │ │ 藥水每亳升約含0.135 毫克之嗎啡和0.047 亳克之可待因，嗎啡／可待因比值為2.88；│
│ │ │ 另一一廠牌止咳藥水每毫升約含0.052 毫克之嗎啡和0.02毫克之可待因，嗎啡／可待因│
│ │ │ 比值為2.59（附件二【按為該鑑定報告引用之實驗數據】）。 │
│ │ │ ⒋若被告服用附件晟德甘草止咳水，初期會造成嗎啡和可待因均為陽性反應，但至代謝後│
│ │ │ 期則只有嗎啡陽性反應，所以若前一日服用此藥水，是有可能造成被告呈現附件尿液嗎│
│ │ │ 啡陽性反應結果。 │
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│ 三 │本件尿液檢測報告 │
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│ │㈠│103 年11月26日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：3B130036）（見偵卷P.10） │
│ │ ├─────────────────────────────────────────┤
│ │ │【檢驗方法：氣相/液相層析質譜儀 】 │
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│ │ │檢驗項目 │檢驗結果 │閥值濃度 │檢出濃度 │
│ │ ├────────┼───────┼───────┼────────────────┤
│ │ │嗎啡 │陽性 │300ng/ml │645ng/ml │
│ │ ├────────┼───────┼───────┼────────────────┤
│ │ │可待因 │陰性 │300ng/ml │未檢出 │
│ │ ├────────┴───────┴───────┴────────────────┤
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│ │㈡│臺北榮民總醫院105年9月15日臨床毒物與職業醫學科用濫用藥物檢驗報告（見原審卷P.105） │
│ │ ├────────┬───────────────┬────────────────┤
│ │ │ │檢驗項目 │檢驗結果 │
│ │ ├────────┼───────────────┼────────────────┤
│ │ │初步篩檢 │鴉片代謝物 │陽性 │
│ │ ├────────┼───────┬───────┼────────────────┤
│ │ │確認檢驗（氣相層│鴉片代謝物 │可待因 │未檢出 │
│ │ │析質譜儀） │ ├───────┼────────────────┤
│ │ │ │ │嗎啡 │790 ng/ml │
│ │ ├────────┼───────┴───────┼────────────────┤
│ │ │定性檢驗 │6-乙醯嗎啡 │未檢出 │
│ │ ├────────┼───────────────┼────────────────┤
│ │ │結果判定 │鴉片代謝物 │可待因陰性、嗎啡陽性 │
│ │ │ ├───────────────┼────────────────┤
│ │ │ │6-乙醯嗎啡 │未檢出 │
│ │ ├────────┴───────────────┴────────────────┤
│ │ │備註：6-乙醯嗎啡係海洛因之代謝物，衛生福利部未公告尿液6-乙醯嗎啡之閾值，因此若檢出│
│ │ │ 6-乙醯嗎啡，檢驗結果不進行判讀陰性或陽性，僅以"檢出"或"未檢出"表示。 │
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