臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,372,20170516,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第372號
上 訴 人
即 被 告 黃柏崴
選任辯護人 沈昌錡律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第1199號，中華民國105年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第25972號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃柏崴犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑貳年肆月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號○○○○○○○○○○號，含彈匣壹個）沒收。

事 實

一、黃柏崴明知可發射子彈具有殺傷力之手槍、子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經中央主管機關許可，不得受他人託付而寄藏。

竟基於寄藏具殺傷力可發射子彈之槍枝及子彈之犯意，於民國103年年初某日，在新北市○○區○○街租屋處，受綽號「阿義」之成年男子委託，代為保管「阿義」交付具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000）1枝（含彈匣1個），及具有殺傷力之非制式子彈2顆（直徑8.9mm），而非法持有上開槍彈。

嗣於104年9月12日下午3時許，黃柏崴在新北市○○區○○街00號0樓租屋處把玩上開槍彈時，不慎槍枝走火，1顆子彈擊傷其左大腿，經在場友人胡宇翔聯絡林志哲開車將黃柏崴送新北市樹林區仁愛醫院急救後，由警據醫院通報槍傷前往調查，於警方未確知其持有上開槍彈前，向警方自首持有上開槍彈，並委由友人胡宇翔帶同警方於同日晚間7時25分許至其上開樹林租屋處內起獲上開改造手槍1枝（含彈匣1個）、子彈1顆（後於鑑定過程中試射擊發）、已擊發之非制式金屬彈殼1個，並於同日晚間10時20分許，於仁愛醫院扣得經醫師取出在其左大腿內之彈頭1個，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局樹林分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

經查，本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院審判期日均表示同意有證據能力，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況，又均無證明力明顯過低之情形，因認上開供述證據之證據方法，均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應均有證據能力。

㈡第按，本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。

二、上訴人即被告黃柏崴對於其因事實欄所示之原因而代「阿義」保管扣案槍彈，嗣於把玩過程中不慎誤傷自己等事實，迭於警詢、偵審中坦承不諱（見偵卷第3至6頁、第48至49頁、原審卷第50頁背面、第165頁背面、本院卷第111頁背面、第138頁），核與證人胡宇翔證述在場目擊被告把玩槍枝走火之情節相符（見偵卷第7至8頁），並有新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、刑案現場勘察照片、仁愛醫院診斷證明書等（見偵卷第16至18頁、第38頁、第43至46頁）在卷可佐，另有上開改造手槍及子彈扣案可證。

又扣案改造手槍、槍管、子彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定後，認：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

二、送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。

三、送鑑彈殼1顆，認係已擊發之非制式金屬彈殼。

四、送鑑彈頭1顆，認係已擊發之非制式金屬彈頭，其上具刮擦痕。」

、「彈頭、殼比對部分：一、送鑑彈殼1顆、彈頭1顆，經與同案送鑑槍枝（槍枝管制編號0000000000）試射之彈殼、頭比對結果，其彈底特徵紋痕及彈頭刮擦痕特徵紋痕均相吻合，認均係由該槍枝所擊發。」

，有該局104年10月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可查（見偵卷第60至62頁背面）。

足認扣案之改造手槍、非制式子彈1顆及已遭被告擊發之非制式子彈1顆均有殺傷力。

綜上事證，本案事證明確，被告犯行堪予認定，依法應予論科。

三、論罪科刑部分㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。

寄藏與持有，其單純之持有並不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管本身所為之持有，係寄藏之當然結果，法律上僅就寄藏行為為包括之評價，不另就持有論罪（最高法院97年度台上字第4178號判決要旨參照），被告受「阿義」委託代為保管扣案之仿半自動具殺傷力之改造手槍1 支、非制式子彈2 顆而持有該手槍與子彈，係寄藏之當然結果，自不另就持有論罪。

按非法持有（寄藏）槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有（寄藏）之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有（寄藏）之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年台上字第2121號判決要旨參照）；

另同時持有（寄藏）手槍、子彈係觸犯槍砲彈藥刀械管制條例之條例第8條第4項、第12條第4項之罪，應依想像競合犯從較重之該條例第8條第4項未經許可無故持有手槍罪處斷（最高法院74年台上字第3400號判例、81年台上字第1418號判決要旨參照）。

被告非法寄藏扣案之非制式子彈2顆，屬非法寄藏子彈之單純一罪；

被告以一行為寄藏上開有殺傷力之手槍1枝及子彈2顆，同時觸犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法寄藏子彈罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

㈡按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定。」

刑法第62條定有明文。

本條所指之「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已「知悉」犯罪事實與犯罪之人而言；

而所謂「知悉」，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。

（最高法院75年台上第1634號判例要旨參照）；

所稱「自首而受裁判」，係指犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員自承其犯罪，而不逃避接受裁判，不以言明「自首」並「願受裁判」等字樣為必要（最高法院51年台上字第1486號、63年台上字第1101號判例要旨參照）；

又「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。」

槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段定有明文，此條項有關自首報繳而減輕或免除其刑之規定，乃刑法第62條但書所稱之特別規定。

本案查獲經過，經查獲員警柯順雄於原審證稱：我經醫院通報前往醫院查看後，詢問被告如何受傷，被告先佯稱係在長壽公園撿到子彈後，於敲打子彈時射到自己大腿云云，我覺得不太可能，就再次詢問被告是否有據實陳述，是否是遭人擊傷、或係自己走火誤射，被告才據實陳稱係其自己把玩時走火誤射，並委託友人胡宇翔帶同員警前往樹林租屋處內起獲扣案槍彈等語（見原審卷第63至64頁）。

是依員警證言，自員警前往醫院查訪被告至被告坦承犯行前，並無任何線報得知被告持有槍彈，亦未從胡宇翔得知被告持有扣案槍彈訊息，即未確知被告有持有扣案槍彈之犯行，被告既於員警確知其犯行之前，向警坦承犯行表示願意接受裁判，並報繳其寄藏之全部槍彈，自應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，減輕或免除其刑。

㈢按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」

刑法第59條定有明文，所謂「犯罪之情狀 」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年度臺上字第16號、45年度臺上字第1165號、51年度臺上字第899號判例意旨參照）。

被告受託寄藏具殺傷力之改造槍枝及子彈，並無特殊之原因與環境，客觀上無足以引起一般同情之情形，復因其取出槍彈把玩而誤擊受傷，更顯露該改造槍枝子彈之危險性，再依自首規定減刑之結果，已無宣告法定低度刑，猶嫌過重之情形，是本件應無刑法第59條酌減刑度之適用。

四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段有關自首報繳而減輕或免除其刑之規定，乃刑法第62條但書所稱之特別規定，原審認被告符合自首及報繳槍彈之要件，卻未適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段予以減輕或免除其刑，容有未洽。

被告上訴指摘原判決未依刑法第59條規定予以酌減，雖無理由，然其指摘原判決未依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕或免除其刑，為有理由，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告明知有殺傷力之改造手槍屬違禁物，並知悉槍枝對社會治安之威脅及影響，竟受託寄藏具有殺傷力之手槍及子彈，對人身安全、社會秩序均造成潛在危險，且其於103年8月12日曾經警查獲其持有彈藥主要組成零件、非法製造槍枝未遂行為（原審法院104年度訴字第927號判決應執行有期徒刑3年5月，併科罰金新臺幣11萬元，經本院駁回上訴，於105年9月14日確定），卻仍繼續非法持有本件扣案槍彈，其所為顯屬非是，爰審酌其非法寄藏本案槍彈之期間約一年九月，寄藏槍枝數量僅一支，被告有多項前科，真素行非佳，知識程度為高中肄業，犯罪手段平和，復因本案槍枝誤射自己而受傷，及其犯後坦承犯行，知所悔悟，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役折算標準，以示懲儆。

五、沒收部分：按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。

」，刑法第2條第2項定有明文，而刑法關於沒收規定，先後於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公佈並均規定自105 年7 月1 日施行，且刑法施行法第10條之3第2項亦配合修正規定以「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

是本案就沒收部分，應適用修正後刑法關於沒收之法律規定。

次按「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」

刑法第38條第1項定有明文；

扣案之仿半自動改造手槍1枝（含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000），經送鑑定結果，具有殺傷力，已如前述，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，予以宣告沒收。

至於經鑑定試射完罄之具殺傷力子彈1顆及被告已擊發之子彈1顆部分，其射擊後彈藥部分因擊發燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭與彈殼，已不具子彈之外型及功能，均無殺傷力，非屬違禁物，自毋庸宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇
法 官 彭政章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡易霖
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例
第 8 條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

第 12 條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。