臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,380,20170518,2

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第380號
上 訴 人
即 被 告 曾蔚明
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第1949號，中華民國105年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度毒偵字第5776號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

曾蔚明施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月；

扣案之之注射針筒陸支、分裝勺參支均沒收之。

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；

扣案之甲基安非他命拾包（合計驗餘淨重拾壹點玖參肆參公克）均沒收銷燬之；

包裝上述甲基安非他命之外包裝袋拾個、扣案之吸食器壹組、分裝勺參支均沒收之。

有期徒刑部分應執行有期徒刑壹年。

事 實

一、曾蔚明明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一級、第二級毒品，均不得非法施用、持有，其基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國一０五年七月六日凌晨二、三時許，在其位於新北市○○區○○路○○○巷○○○號十三樓居所內，分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，先以將海洛因置入針筒注射進入體內方式，施用海洛因一次；

約三十分鐘後，再以將甲基安非他命置於玻璃球內，點火燒烤吸入其煙霧之方式，施用甲基安非他命一次。

嗣於同日上午十時許，在上址居所為警查獲，並扣得甲基安非他命十包（合計驗餘淨重11.9343 公克）、注射針筒六支、分裝勺三支及吸食器一組。

經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分－證據能力

一、被告審判外之自白

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。

刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。

此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。

（二）查本件被告於準備程序、審判期日對於檢察官提出被告之警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院又查無明顯事證足認檢察及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之部分自白陳述筆錄，及否認犯罪事實之陳述，均係出於其任意性所製作，又與事實相符，自具證據能力。

二、關於被告之尿液檢驗報告按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同）第二百零三條至第二百零六條之一之規定；

其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。

第一百六十三條第一項、第一百六十六條至第一百六十七條之七（交互詰問相關規定）、第二百零二條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。

刑事訴訟法第二百零八條第一、二項定有明文。

上述鑑定報告如係於審判外製作完成者，仍不失為「被告以外之人於審判外之陳述」，是除有傳聞法則之法定例外情形，否則仍無證據能力。

另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項，分別定有明文。

查被告對於檢察官所提出之台灣檢驗科技股份有限公司一０五年七月二十三日濫用藥物檢驗報告、法務部調查局一０五年八月十五日調科壹字第00000000000 號濫用藥物實驗室鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心一０五年八月一日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書（參見一０五年度毒偵字第五七七六號卷第八十八頁、第九十頁、第一０八至一０九頁）等文書之證據能力，並不爭執，本院審酌亦相當，是依前述傳聞法則例外之「同意性」規定，上述檢驗報告及鑑定書驗結果自具證據能力。

貳、證明力部分

一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項就此定有明文。

其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。

而所謂補強證據，最高法院七十四年台覆字第十號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。

雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。

司法院大法官議決釋字第五八二號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。

刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；

為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。

二、次按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；

更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；

而欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐木不自其本，必復生；

塞水不自其源，必復流，本源一經斷絕，其餘則不戢自消也。

「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。

故其立法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆（司法院大法官議決釋字第四七六號解釋理由書節錄參照）。

前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。

是本條例對吸用毒品自戕身心之犯罪人，在不違反憲法比例原則的要求下，兼有以病患身份對待之立法，除規定對施用毒品之被告應送勒戒處所觀察、勒戒（期間不得逾二月）外，如仍有繼續施用毒品之傾向者，並應令入戒治處所強制戒治（其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。

但最長不得逾一年）。

如認受觀察、勒戒人無用毒品傾向者，或強制戒治期滿者，應即釋放，並為不起訴之處分或由少年法院（庭）為不付審理之裁定。

毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項、第二十三條第一項意旨參見。

其立法目的即在使施用毒品之被告能戒除毒品之侵害，待戒除施用毒品者的需求後，毒品交易的市場自然根絕，徹底防制毒品危害國人身心健康，以實踐現代福利國家對人民生存照顧之義務。

三、又施用毒品，或得視為自傷行為，然其影響施用者之中樞神經系統，導致神智不清，產生心理上及生理上之依賴性，積習成癮，禁斷困難，輕則個人沈淪、家庭破毀，失去正常生活及工作能力，成為家庭或社會之負擔；

重則可能與其他犯罪行為相結合，滋生重大刑事案件，惡化治安，嚴重損及公益。

鑒於煙毒對國計民生所造成之戕害，立法者自得採取必要手段，於抽象危險階段即以刑罰規範，對施用毒品者之人身自由為適當限制。

即使未按行為人是否業已成癮為類型化之區分，就行為對法益危害之程度亦未盡顧及，但究其目的，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用，補偏救弊，導正社會於頹廢（司法院大法官議決釋字第五四四號解釋理由書參見）。

且毒品危害防制條例已按毒品之危害性加以分級，並就施用毒品為初犯、五年內或五年後再犯，區分為不同之行為型態而予不同之法律效果，並施予勒戒、戒治等保安處分措施，換言之，對於初犯及五年後再犯者，經勒戒而無繼續施用毒品傾向者，採取「除刑不除罪」之立法，足見本條例對於施用毒品自戕身心者，在不違反憲法比例原則的要求下，兼以病患及犯罪人之身份對待之。

是施用毒品犯行已非單純自傷行為可擬，仍具可刑罰性。

四、訊據上訴人即被告曾蔚明對於其於上述時、地先後以針筒注射進入體內、以玻璃球點火燒烤方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，及被告經員警採集其尿液送驗結果，呈鴉片類、甲基安非他命陽性反應等情，有新北市政府警察局土城分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案件毒品初步鑑識報告書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司一０五年七月二十三日濫用藥物檢驗報告各一份在卷足憑（參見一０五年度毒偵字第五七七六號卷第三十六頁、第八十八至八十九頁）。

被告持有甲基安非他命之行為，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可證，所查扣之粉末檢品兩包、結晶狀物品十包（合計驗餘淨重十一點九三四三公克）經送鑑定後，分別係未發現法定毒品成分之粉末及第二級毒品甲基安非他命，有法務部調查局一０五年八月十五日調科壹字第00000000000 號濫用藥物實驗室檢定書、交通部民用航空局航空醫務中心一０五年八月一日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書在卷可證（參見一０五年度毒偵字第五七七六號卷第九十頁、第一０八至一０九頁）。

是本件有如上補強證證與被告之自白相互印證，足認其自白具真實性。

綜上所述，被告持有第二級毒品甲基安非他命，及分別施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定。

另查被告前已數度因施用毒品，經法院裁定送觀察勒戒，甚至科處罪刑，已非「初犯」或「五年後再犯」等毒品危害防制條例所定得施以觀察勒戒、強制戒治等醫療戒斷處遇之情形，此有本院被告前案紀錄表在卷足憑。

是被告再犯本件施用第一、二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第十條規定處罰。

參、論罪部分

一、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一級、第二級毒品，均不得非法施用、持有。

核被告所為，係分別違反毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級及第二級毒品罪。

其施用前後持有二級毒品之低度行為，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯上述二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、又查被告前因①於八十八年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以八十八年度毒聲字第五一五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於同年四月一日執行完畢出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第二九四一號為不起訴處分確定。

②復於前揭觀察、勒戒執行完畢後五年內，因施用毒品案件，經同法院以八十八年度毒聲字第一五四七號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於八十八年八月二十日執行完畢出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以八十八年度毒偵字第六十六號為不起訴處分確定。

③又於同年間因施用毒品案件，經同法院以八十八年度毒聲字第二五六八號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經同法院以九十年度毒聲字第二八五號裁定停止戒治，於九十年四月六日停止處分出所，所餘戒治期間付保護管束，嗣經同法院以九十年度毒聲字第九七九號裁定撤銷停止戒治，再令入戒治處所施以強制戒治，於九十一年八月十日執行完畢出監，該次施用毒品犯行經檢察官提起公訴，並經同法院以八十九年度易字第一三０號判決判處有期徒刑六月確定。

④再於一００年間因施用毒品案件，經原審法院以一００年度訴字第二七八五號判決判處有期徒刑九月確定。

⑤繼於一０二年間因施用毒品案件，經原審法院以一０二年度訴字第一四六六號判決判處有期徒刑八月確定，並與④之罪刑九月接續執行，於一０三年九月二十三日縮刑期滿執行完畢出監。

此有本院被告前案紀錄表在卷可查。

其於前案有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件二罪，均為累犯，均應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。

肆、撤銷原判決之說明：

一、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第五十七條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；

至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第七十四條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。

質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（參見最高法院八十年台非字第四七三號判例、七十五年台上字第七０三三號判例、七十二年台上字第六六九六號判例、七十二年台上字第三六四七號判例等）。

本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院八十六年度台上字第七六五五號判決）。

亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第八十條所宣示獨立審判之真義。

二、原審認被告犯行明確，因而分別量處有期徒刑十一月、十月，並定應執行刑為有期徒刑一年七月，固非無見。

惟查：

（一）按施用毒品犯行，本質上即具有高度成癮性及濫用性（參見毒品危害防制條例第二條第一項立法意旨自明），且因生理上耐藥性之影響，將導致毒品施用人必須持續不斷施用並逐漸增加使用劑量，方可維持每次施用時相同程度之刺激，是施用毒品犯行，多無法僅單純一次使用即為已足，毋寧說反覆、持續性的注射、吸食方為施用毒品行為之常態，是以考量此種反覆性及延續性特徵，將「持續多次施用毒品行為」評價為數罪，是否有違禁止重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮。

從而，於刑法評價上，「持續多次施用毒品行為」，是否應僅成立「集合犯」之實質上一罪，亦非無討論餘地。

如學者亦有贊同者，當行為人基於特殊情境之制約必然形成多數犯罪行為，其中之多數行為並非來自於行為人所設定之目的，而是附帶結果。

既然行為人的行為是必然性的多數行為，而且是出於特殊情境的制約，意義上類似一行為的概念，所以在侵害相同法益的前提下，適宜解釋為單純一罪。

施用毒品行為本身，顯然具有反覆性及延續性之特徵，因此對於使用毒品之論罪，可以解釋為單純一罪（參見黃榮堅，基礎刑法學(下)，二００六年九月，三版一刷，第一０一五頁）。

施用毒品犯行，除明顯具接續行為特徵，論以接續犯之一罪外，並非不可藉由（類似）集合犯之概念，透過解釋認應為一罪，因而不論係刑法修正前或修正後，抑或係跨越新舊法之反覆成習施用毒品犯行，基於上述說明，均屬所謂「集合犯」之包括一罪，亦即為實質上一罪應僅論以一罪，理論始為一貫。

惟按九十五年七月一日，修正前刑法第五十六條有連續犯之裁判上一罪之規定，實務向對此種未間斷之多次施用同級毒品之犯行，採有連續犯之關係，而論以連續犯一罪之見解，忽視此種犯行可能為集合犯（非接續犯）實質上一罪之可能，而於連續犯規定刪除後，於九十五年五月二十三日最高法院九十五年度第八次刑事庭會議，仍認為連續犯之「數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律。

若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯」等語。

致連續犯規定刪除後之此種實質上反覆、多次犯行，無從與修正前之數行為論以連續犯之一罪，而須另行論罪。

亦即採取所謂「二段併罰說」，將刑法修正前所為數次施用毒品行為論以連續犯，另將刑法修正後所為施用毒品行為，單獨論罪，再將刑法修正前後之二段施用毒品行為，予以數罪併罰。

基於此種立論，翌年即九十六年八月二十一日最高法院九十六年度第九次刑事庭會議，再就以下跨越刑法修正前後之施用毒品犯行，所為：「行為人於一段時日內反覆多次施用第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命之行為，在民國九十五年七月一日前之刑法尚未刪除第五十六條連續犯之規定前，司法實務上大抵視為連續犯而依連續犯之規定論處。

刑法修正公布刪除第五十六條連續犯之規定，於九十五年七月一日施行後，原依連續犯論以一罪者，究採一罪一罰，予以分論併罰？抑依接續犯、集合犯而論以一罪？設某甲基於施用毒品之犯意，於一段時日內反覆多次施用第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命，其施用行為跨越九十五年七月一日修正刑法施行之前及後，究應如何論罪？」之設題，就爭議之甲、乙、丙、丁說，決議採取丁說而認為：「依刑法第五十六條修正理由之說明，謂『對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。』

『基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定』等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。

因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。

本則法律問題，某甲於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第二條第一項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；

刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑」等語。

換言之，最高法院決議仍堅持採「二段併罰說」，認為刪除刑法連續犯規定後之施用毒品犯行採「一罪一罰」，而與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰。

本院以為，「二段併罰說」似無法解釋同為多次施用毒品行為，何以於刑法修正前、後竟異其理論適用之矛盾，尤有甚者，依此說見解，論以連續犯加重其刑後，又再予數罪併罰，亦顯然不利於被告（學說上採與本院相同見解及批評者，請參見林鈺雄教授，跨連新舊法之施用毒品行為-兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較，載臺灣本土法學雜誌第八十四期，二００六年七月，第一四八頁以下）。

尤其上述最高法院會議所列之乙、丙二說，均已意識到「二段併罰說」之不妥，尤其乙說更謂（略以）：「所稱之施用毒品，在本質上含有反覆成習之意涵，顯然具有反覆性及延續性之特徵，已施用成癮，而對毒品有相當之依賴性者，若將其施用行為分別割裂評價為數罪，將導致重複評價、刑度超過罪責之危險，是以反覆成習之施用毒品行為，在概念上，應整個的評價為包括的一罪之集合犯，始符合立法意旨及刑法學理。

而施用毒品行為既屬集合犯之習慣犯的性質，不論於刑法修正前後均是如此，縱行為人於刑法修正前、後各有多次施用毒品行為，倘各次施用毒品行為間，具有因成癮而反覆、延續施用之關係，均僅應論以集合犯之包括的一罪，以求理論之一致。

依上所述，某甲雖於不同時、地先後多次施用第一級或第二級毒品，而其施用行為跨越九十五年七月一日新法施行之前及後，僅應論以集合犯之包括的一罪」等語，惜仍非多數說，而未為決議所採納。

綜上所述，以「九十五年七月一日」作為「分割」連續犯適用與否之時間，是否全無疑問，惟歷經上述兩次最高法院刑事庭決議，至少於施用毒品之犯罪，「二段併罰說」已是牢不可破之見解。

對於此類前後多次、持續施用毒品，期間相距僅數日或月餘，依社會通念，應可認係基於一個意思決定所為具有反覆性、延續性之犯罪行為，因實務已由最高法院的決議，以數罪併罰論處，本院於定執行刑時，自應考量行為人反覆犯施用毒品罪之性格，及此種犯罪本質上屬自傷行為，並無其他具體被害人，難謂對於社會與公共秩序有重大傷害。

基於罪罰相當之原則，而以適幅調減執行刑之方式，以符比例原則。

（二）查被告前有多次因施用毒品，經戒毒處遇及法院判刑，已如前述，而被告於本案先後施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之時間，僅隔三十分餘，顯可見受刑人有濫用毒品傾向之人格，而本院復為考量被告所為反覆施用毒品犯行之犯罪情節尚非重大，其所生危害實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益尚無明顯而重大之實害，是應著重對於受刑人之矯治、教化，而非科以重罰，難認有將其長期監禁之必要。

是原審所定應執行之刑，僅較法定應執行刑之上限（各刑合併之刑期累加為一年九月）小幅減少二月，顯屬過重，更遑論司法實實務常依被告之抗辯為同時施用兩種毒品，即論以想像競合犯之從一重罪名處斷，對於坦承犯行如被告，尚有不公，亦與罪刑相當性、罪責原則均不符，令被告為此等犯罪長期監禁，亦有違刑罰經濟性原則而與社會之法律感情相違。

被告上訴意旨稱其於警詢、偵查中均坦承犯行，應有刑法第五十九條、第六十二條酌減其刑規定之適用，然原審已依被告行為而量處適當之刑，並無情輕法重之憾，而無刑法第五十九條酌量減輕之事由，尚符憲法比例原則及平等原則之要求。

又自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首，最高法院二十六年上字第四八四號判例可資參照。

本案被告之犯行係經警持臺灣新北地方法院所核發之搜索票前往被告住所進行搜索而查獲，業據被告供承在卷，核與犯罪嫌疑人即被告女友張欣卉於警詢時之陳述相符，並有現場照片（參見偵卷第三十九至五十八頁、第九十五頁）附卷可稽，可知警方已有合理懷疑被告涉有施用毒品犯行，在此之前，被告並未向警方主動申報，顯非對於未發覺之罪自首而受裁判，核與刑法第六十二條自首要件不符。

綜上所述，被告之上訴無理由，惟原判決既有如上量刑事由上之違誤，自應由本院撤銷改判。

三、爰審酌被告出於難以克制己行的仰賴毒品之犯罪動機，所為施用毒品僅為自傷行為而未造成他人任何實害之平和犯罪手段，兼衡其高中畢業之智識程度、自稱家庭經濟小康，且現無親屬需其扶養照顧之生活狀況，暨其犯後坦認犯行之態度等一切情狀，仍量處如主文所示之刑。

另按刑法第五十一條第五款數罪併罰之規定，目的在於將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，以符罪責相當之要求。

依該款規定，分別宣告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者，處於更不利之地位之意（司法院大法官釋字第六六二號解釋理由書參見）。

許玉秀大法官於釋字第六六二號解釋協同意見書亦指出：「當犯數罪而各有宣告刑時，究竟應該如何處罰被告，刑法第五十條數罪併罰之例，的確是授權法官權衡個案，綜合考量各罪不法程度與行為人的罪責，所定的執行刑既不應該評價不足，也不可以過度評價。

經過充分評價所宣告的執行刑，必須符合罪責相當原則，這也是比例原則的要求。

如果刑法第五十條數罪併罰所規定的定執行刑模式，是保證充分評價與不過度評價的方法，那麼一律以數宣告刑總和定執行刑是否即可顯現充分評價？從第五十條各款的現制觀之，可以知道，無期徒刑不能變成死刑、有期徒刑不能形同無期徒刑，以有期徒刑為例，如果有期徒刑的執行過長，即與無期徒刑無異，會變成過度評價。

再者，國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效益，使用過度的刑罰，會使邊際效用遞減，未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度花費，這也就是所謂刑罰經濟的思考。

在上述雙重意義之下，數罪合併定執行刑的制度，不是技術問題，內部功能是依據罪責相當原則，進行充分而不過度的評價，外部功能則是實現刑罰經濟的功能」等語。

罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價，我們不能否認，越高的犯罪頻率越代表犯罪行為人穩定的人格傾向。

因為不管是否另外承認心靈意義的人格概念，關於人格的確認，我們很難說出現實中比犯罪數本身更具有實證意義的觀察工具。

結論是，犯罪行為本身代表行為人的人格，那麼站在尊重行為人人格的絕對前提上，多數犯罪行為的意義自然是責任遞減（參見黃榮堅，同上文，第六十一頁）。

簡言之，基於罪刑相當原則，在多數犯罪定其應執行刑之情形，應有責任遞減原則之適用，而此處的責任遞減絕對不是如司法實務過往理解的操作方式，例如加一罪執行刑象徵性減一月，加二罪執行刑減二月，加三罪則執行刑減三月等模式，而是重在對犯罪人本身及所犯各罪的情狀綜合審酌，換言之，法院應考量行為人從其犯數罪間所反映的人格特性，並實現刑罰經濟的功能，尤其刑罰的兩大目的：應報與預防間的調和。

從應報主義的角度，行為人所受的刑罰應該與犯罪行為成等比，單純的算數相加是最簡單的反應，事實上，應報主義下的刑度確認，可能還不僅等加的一加一等於二，而是在應報情緒的作用下導致更為極端的結果，變成一加一還大於二。

足見所謂的應報雖然滿足了人們報復的心理，但是就人們所希冀建立的一個和平的社會生活而言，極可能是一個負數。

因此學理大致上還是把刑罰的目的定位在預防的作用，至於所謂應報思想，頂多是用來說明罪罰相當的觀念。

不過事實上，罪罰相當的觀念是比例原則下必然的結果，所以把罪罰相當的概念放在刑罰目的觀的層次上，顯然沒有意義，也沒有說出其真正的刑罰目的觀是什麼。

就預防作用而言，刑罰的機制是透過刑罰向社會宣示規範的威信。

其中刑法對於越嚴重的利益侵害，基本上會對應以越嚴苛的刑罰，因為如此，社會人才會感受到特定行為的嚴重性，例如強盜比竊盜嚴重、重傷害比普通傷害嚴重、傷害兩個人比傷害一個人嚴重等等（參見黃榮堅，數罪併罰量刑模式構想，月旦法學雜誌，第一二三期，二００五年八月，第五十六頁）。

問題就在，用來表達其嚴重性的工具，亦即刑度，要如何形成？絕對不會是應報主義下的方式，因為那對行為人而言是違反比例原則的，對外部社會而言，另有違刑罰經濟的功能。

查被告接連施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行之時間密接，其所為反覆施用毒品犯行之犯罪情節尚非重大，所生危害實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益尚無明顯而重大之實害，足認其因濫用沉迷毒品而導致犯下本件多次施用毒品犯行之人格歷程，對被告而言，應著重的是受刑人之矯治、教化，而非科以重罰，是難認有將其長期監禁之必要，業如前述，因而據以定其應執行之刑如主文，願被告記取教訓，莫忘努力，早日復歸社會，並能遠離毒品，不再重蹈覆轍，使刑罰之積極意義得以實現。

伍、關於沒收部分之說明。

一、按刑法關於沒收之規定業於一０四年十二月三十日修正公布，並自一０五年七月一日起施行，其中修正刑法第二條第二項將「沒收」與非拘束人身自由之保安處分併列為均適用裁判時之法律，是關於沒收之法律適用，於新法施行後，一律適用新法之相關規定，而無第二條第一項新舊法比較之問題。

又本次刑法修正，已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收之規定，原則上均適用刑法沒收規定，刑法第十一條特別修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或【沒收】之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限」，刑法施行法第十條之三第二項亦規定：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。

惟毒品危害防制條例第十八條、第十九條關於沒收之規定，於一０五年六月二十二日修正公布，並自一０五年七月一日起施行，已非屬「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收之規定」，不受刑法施行法第十條之三第二項規定之適用，且毒品危害防制條例第十八條第一項之修正理由謂（略以）：「為因應中華民國刑法施行法第十條之三第二項『施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。』

之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即一百零五年七月一日）失效。

然本條沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有於一百零五年七月一日繼續適用之必要，爰修正原條文第一項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪」等語，更足證毒品危害防制條例第十八條為刑法關於沒收規定之特別法，而應優先適用本條項之規定為沒收之依據。

二、本件扣案之結晶狀物品十包（合計驗餘淨重11.9343公克），經送鑑定後，係第二級毒品甲基安非他命，業如上述，爰依法宣告沒收銷燬。

包裝上開甲基安非他命之外包裝袋十個，均係被告所有，用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶之用；

扣案之注射針筒六支、分裝杓三支及吸食器一組，為被告供本案施用毒品犯行所用之物，均係被告所有，爰依修正後即現行刑法第三十八條第二項前段之規定，宣告沒收之。

至扣案電話卡六張、三星牌金色手機一支，非被告持有、施用毒品所用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第三十八條第二項，判決如主文。

本案經檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
刑事第十五庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 林婷立
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 106 年 5 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。