臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,394,20170511,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第394號
上 訴 人 周佳愷
即 被 告
選任辯護人 廖宜祥 律師
上列上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣新竹地方法院105年度訴字第265號，中華民國105年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105年度調偵字第102號）提起上訴，判決如下：

主 文

原判決關於傷害及定應執行刑部分撤銷。

甲○○犯傷害罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。

其他上訴駁回。

撤銷改判與上訴駁回部分，應執行有期徒刑貳年陸月。

犯罪事實

一、民國105年3月14日上午11時30分許，甲○○駕駛T3-0000號牌自用小客車，搭載友人翁智亮、賴孟儒及王文勤，行經國道一號公路北向97公里500公尺（新竹縣寶山鄉），乙○○也駕駛ABS-0000號牌自用小客車駛至該處。

甲○○欲超車，不慎自後方撞擊乙○○所駕車輛，致乙○○胸壁挫傷（過失傷害部分未經告訴）。

乙○○隨即將車輛暫停於外側路肩，甲○○也將車輛停於乙○○車輛前方。

甲○○肇事後，未協助救護乙○○傷勢採取必要照護措施，通知警察機關處理，竟走到乙○○車旁，伸手進入乙○○車內，拔除行車紀錄器，扔擲於地致行車紀錄器毀損（毀損部分，已經於原審撤回告訴，經不受理判決確定)。

又另基於傷害犯意，自乙○○自小客車後座取出乙○○的外套，覆蓋乙○○頭部，將乙○○上半身、頭部壓制於駕駛座，徒手反覆毆打乙○○頭部。

乙○○雖因口、鼻遭外套覆蓋並受壓制於駕駛座而呼吸困難，仍奮力掙扎，掙脫外套；

甲○○竟未罷休，承續傷害犯意，將乙○○自車內拉到路肩護欄旁，不顧乙○○已倒地哀求、哭泣，仍拳打腳踢乙○○胸部、身體，致乙○○腦震盪、頭皮鈍傷及上唇繫帶撕裂傷。

嗣因甲○○友人翁智亮勸阻始停手，行車肇車致人受傷之甲○○迅即駕車逃逸。

經乙○○報警並提供甲○○車牌號碼而尋線查獲。

二、案經乙○○訴請內政部警政署國道公路警察局第二公路警察大隊移請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告甲○○駕車自後方追撞告訴人乙○○所駕車輛，致告訴人胸壁挫傷，過失傷害部分，未經起訴，已經檢察官於原審準備程序敘明（見原審卷第34頁），此部分非屬審理範圍。

二、撤回告訴是訴訟權行使與否之憑據，自需明確表示。若告訴人是否撤回告訴，意思不明確，自應調查告訴人是否具有「撤回」真意，不得將告訴人語意不明之意思表示，逕予解釋「有撤回告訴之意」，以免侵害告訴人之訴訟權。

撤回告訴既屬訴訟行為，即與「和解」之私法契約行為有別。

告訴乃論之罪，縱經當事人私行和解，願撤回告訴；

但告訴人若未依刑事訴訟法第238條第1項規定，於第一審辯論終結前，向法院或偵查關機以書狀或言詞表示撤回告訴之意思，仍不生撤回告訴效力，最高法院90年度台非字第389號判決參照。

經查，告訴人雖曾委任代理人即配偶丁○○，於105年7月14日，在新竹市東區調解委員會與被告達成民事調解，有新竹市○區○○○○○000○○○○○000號調解書可憑（見調參卷第2頁）。

調解內容第二項雖記載「互不追究刑事責任」，但「互不追究刑事責任」等文字，文意廣泛不特定，並不等同「撤回本案刑事告訴」，並且「互不追究刑事責任」一詞，屬於調解成立於調解書之例行用語，已經證人即調解委員丙○○於本院明確證述（見本院106年4月13日審理筆錄第5、7頁）。

自難憑此即認定告訴人具有撤回告訴之意；

況且臺灣新竹地方法院檢察署書記官於105年8月3日，曾以電話聯絡詢問告訴人是否撤回刑事告訴，經告訴人表明不願撤告，有臺灣新竹地方法院檢察署辦案進行單可憑（見調偵卷第19頁）。

告訴人於原審及本院均明確表示：「我想保留傷害部分之告訴權。」

（見原審卷第65頁）、「從頭到尾我對刑事的部分始終沒有和解的意思（只針對財物損失，毀損部分調解）。」

（見本院106年4月13日審理筆錄第19頁）。

卷內並不存在告訴人於原審辯論終結前曾經對於遭被告毆打之事，以書狀或言詞表示撤回傷害部分告訴之證據資料。

告訴人並未撤回傷害告訴，可以認定。

被告以調解書記載「互不追究刑事責任」，辯稱告訴人已撤回告訴，傷害犯行應諭知不受理判決，應有誤會。

三、證據能力：

（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。

刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。

被告以外之證人乙○○、翁智亮及王文勤於警詢、偵查之證述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。

（二）其餘憑以認定被告甲○○犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，皆有證據能力。

四、認定犯罪事實所憑證據及理由：

（一）被告甲○○對於犯罪事實及行為過程均坦白承認（見本院106年4月13日審理筆錄第18頁），核與證人即告訴人乙○○（見偵5018卷第9至11、72至73頁，原審卷第53至68頁）、證人翁智亮（見偵5018卷第16至18頁，原審卷第68至85頁）、賴孟儒及王文勤（見偵5018卷第19至21、22至24頁）之證述相符，並有國道公路警察局第二公路警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（告訴人指認被告）、告訴人紀錄犯嫌車號之藥袋照片、馬偕紀念醫院新竹分院2016/03/14普通診斷證明書、衛生福利部苗栗醫院105年3月15日診斷證明書、車輛詳細資料報表（T3-0000）、刑事局涉案車輛查緝整合平台車行紀錄（T3-0000、ABS-0000）、國道公路警察局楊梅分隊道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表（一）、（二）、國道公路警察局道路交通事故當事人登記聯單、國道公路警察局處理道路交通事故事報案登記表、ABS-0000車損照片、衛生福利部苗栗醫院105年6月28日苗醫醫行字第0000000000號函暨病歷資料（乙○○）、台灣基督教長老教會馬偕醫療財團法人新竹馬偕紀念醫院105年7月4日馬院竹急醫乙字第0000000000號函暨病歷資料（乙○○）及告訴人當庭拍攝照片（見偵卷第12、15、25、26、33、34至36、39至41、42、43、46至51、77至80頁，調偵卷第3至8頁，原審卷末證物袋）可憑。

足認被告甲○○任意性自白與事實相符，可以採信。

（二）公訴意旨認被告涉犯殺人未遂罪行，惟查：１、刑法第271條殺人罪以使人喪失生命之故意為成立要件；

意即須具有殺人故意並著手實施殺人行為。

故殺人與傷害之區別應以有無殺意為斷。

受傷多寡、是否為致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準。

不能僅因被害人傷勢位於人體要害，即認定加害人自始即有殺人犯意。

此一主觀要件既關係罪責成立與否，自應依憑證據加以證明，且不容有合理性懷疑存在（最高法院18年上字第1309號判例、76年度臺上字第2588號判決參照）。

經查，被告與告訴人互不相識，並無宿怨。

當日僅因雙方車輛行速及超車發生擦撞，所駕車輛並未產生極大損傷，其後被告徒手毆打告訴人，並未持用工具，也未教唆、邀約在場友人3名提供助力，毆打之部位除頭部外，遍及胸部及身體，未僅針對特定要害部位持兇器作猛烈攻擊，實難認被告具有殺害告訴人之動機或行為，且於證人翁智亮及其他友人阻止之後，即停止攻擊行為，應認被告所為尚非出於殺人故意。

２、起訴書雖記載：「被告以外套勒緊告訴人之頸部致無法呼吸，致告訴人幾近暈倒在車內駕駛座上」、「按被告於上揭時地勒頸毆人之惡行，致自己衣褲沾有告訴人之血跡，可見被告下手之重，顯有奪命之意；

且經現場證人翁智亮警告：再打下去會出人命等語，有警訊筆錄在卷可憑，可印證告訴人當時應有生命危險之虞。」

然告訴人明確證稱：「被告是用外套矇住我的頭，把我壓在駕駛座上；

從被外套矇上頭部到解脫大約30秒，過程中我吸不到氣；

我流血的部位是在鼻子、嘴巴那邊。

我自己開5分鐘的車回到我家樓下，請我先生帶我去警察局報案。」

等語，且有當庭拍攝之模擬照片（見原審證物袋）應認被告使用外套矇住告訴人頭部，將告訴人壓制於駕駛座毆打，告訴人臉、口、鼻遭外套覆蓋及壓制致呼吸困難，此與直接使用外套纏繞告訴人頸部，為使告訴人呼吸道阻斷而緊勒之動作有別，起訴書所載內容應有誤會。

當日被告身上血跡分布於臀部位，已經證人翁智亮、賴孟儒及王文勤明確證述，而告訴人證稱口、鼻流血，公訴意旨所舉證據並未證明告訴人臉部血跡曾接觸被告臀部位及被告身上血跡來自於告訴人。

起訴書記載：「被告於上揭時地勒頸毆人之惡行，致自己衣褲沾有告訴人之血跡，可見被告下手之重，顯有奪命之意。」

等情，並未經由證據證明。

參酌行為後告訴人自行駕車返家之事實，應認其傷勢尚未達於確有生命危險程度。

公訴意旨依憑證人翁智亮警告被告：「再打下去會出人命！」認定告訴人當時傷勢已有生命危險，恐有誤會。

（三）綜上，事證明確，被告犯行可以認定，應予依法論科。

五、論罪：

（一）被告駕車自後方追撞告訴人所駕車輛，致告訴人胸壁挫傷之過失傷害行為，雖非屬審理範圍，但並不影響被告駕車肇事致人受傷而後逃逸之事實認定。

核被告所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪、刑法第185條之4肇事致人傷害逃逸罪。

公訴意旨認被告涉犯同法第271條第2項、第1項殺人罪未遂，應有誤會；

然基本社會事實同一，故變更起訴法條。

被告行為後，告訴人可自行駕車返家，難認其傷勢確有生命危險已陷於無自救能力，而刑法第185條之4肇事致人死傷逃逸罪，並不以被害人為無自救能力人為構成要件，並無另成立刑法第294條第1項遺棄罪餘地（最高法院92年度台上字第4552號判決參照），併予敘明。

（二）被告於密接時、地，徒手毆打、腳踢告訴人身體，以一行為侵害同一法益之數個攻擊行為，應認屬於接續犯，僅論以刑法第277條第1項傷害罪一罪。

（三）所犯2罪，犯意各別、行為互異，應分論併罰。

（四）被告因持有第二級毒品案件，經判處有期徒刑7月確定，100年12月17日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑。

5年內故意再犯有期徒刑以上本罪，累犯，依法加重刑罰。

六、撤銷改判即傷害罪部分：

（一）原審為被告科刑判決諭知，固非無見；然被告於原審雖坦白承認犯傷害罪，卻始終辯解未使用外套矇住告訴人頭部、未以腳踢告訴人等情節，於本院審理終能對於全部傷害事實經過均坦白承認，犯後已知所悔悟，科刑審酌考量的基礎已有變更，原審未及審酌。

被告上訴請求從輕量刑，故就傷害罪部分撤銷改判。

（二）爰審酌被告前有多項犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表可憑，素行不良。

所為造成告訴人極大恐慌，嚴重破壞國家法治秩序，參酌其犯罪動機、手段、告訴人傷勢、坦承犯行，與告訴人以10萬元就財物損失達成和解，有調解書可憑（見調參卷第2頁）。

目前擔任送貨員、扶養一未成年子女及其智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並與下列上訴駁回部分定應執行刑如主文第3項所示。

七、駁回上訴維持原判決即肇事致人傷害逃逸罪部分：原審依刑法第185條之4、第47條第1項規定，審酌被告之前案紀錄，所為嚴重破壞國家法治秩序及如上科刑情狀，論處被告犯肇事致人傷害逃逸罪，累犯，判處有期徒刑1年6月。

認事用法並無不合。

原審此部分量刑已審酌刑法第57條所列科刑事由，所處之刑並無失出入。

被告上訴就原判決已依職權斟酌量刑之肇事致人傷害逃逸罪，求為更輕處刑，並無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官李海龍到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第三庭審判長法 官 張惠立
法 官 吳定亞
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
普通傷害罪部分不得上訴。
肇事遺棄罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳采薇
中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第185條之4
（肇事遺棄罪）
駕駛動力交通工具肇事，致人死傷而逃逸者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第277條第1項
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。