臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,429,20170509,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第429號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 陳建明
選任辯護人 黃振城律師
張世和律師
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣士林地方法院105年度訴字第210號，中華民國105年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104 年度調偵續字第14號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告陳建明與洪正雄、黃辰鐘、洪自明等人為開發臺北市○○區○○段0 ○段000○00000地號土地，於民國96年3 月20日簽訂合作協議書，約定由洪正雄與洪自明負責籌措資金，被告與黃辰鐘則提供其等位在上開土地之地上物並負責整合鄰房、鄰地及協助參與標售。

而被告明知其業與占用上開土地之劉阿仁，以新臺幣（下同）50萬元之搬遷補償費及提早遷出之補償費5萬元達成協議，並於96年3月6 日，與劉阿仁簽訂拋棄書；

詎竟意圖為自己不法之所有，基於行使變造私文書及詐欺取財之犯意，於某不詳時地，將劉阿仁前開所簽立之拋棄書上所載「甲方同意以新臺幣（空白1 ）萬元補償，於簽訂本約同時甲方應付新臺幣伍拾萬元整為第一次款，尾款新臺幣（空白2 ）萬元整亦應於民國96年5月6日交付乙方」等文字，原本金額空白處，擅自分別增加「捌拾」、「參拾」等文字，而將與劉阿仁約定之搬遷補償費變造為80萬元，並於96年3、4月間某日，持此變造後之拋棄書以傳真方式向洪正雄行使，使洪正雄陷於錯誤，而給付被告80萬元，然被告實際上僅交付原本約定之55萬元予劉阿仁，因而詐得25萬元之款項，致生損害於洪正雄及其他合夥人。

因認被告涉犯刑法第216條、第210條之行使變造私文書、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年度上字第816 號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號、92年度台上字第128 號判例意旨參照）。

至告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必告訴人所述被害情形無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符，其供述始足據為判決之基礎。

如被害人之陳述，尚有瑕疵，且與事實不相符，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院52年台上字第1300號、32年上字第657號判例、61年台上字第3099號判例意旨參照）。

三、按「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。

亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。

惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。

易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考。

四、公訴人認被告涉犯刑法第216條、第210條之行使變造私文書、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財等罪嫌，無非以被告之供述、證人即告訴人洪正雄之指訴、證人劉阿仁之證述、拋棄書等為主要論據。

五、訊據被告堅詞否認有何行使變造私文書、詐欺等犯行，辯稱：伊並無變造文書，當初與劉阿仁即約明搬遷費80萬元，已給付55萬元，劉阿仁嗣後未向其索取剩餘25萬元，拋棄書上的金額是其已填寫好，再由劉阿仁在拋棄書上修改文字，之後雙方才在拋棄書上簽名等語。

六、經查：

㈠、被告與告訴人及黃辰鐘、洪自明等人為開發臺北市○○區○○段0○段000○00000地號土地，於96年3月20日簽訂合作協議書，約定由告訴人與洪自明負責籌措資金，被告與黃辰鐘則提供其等位在上開土地之地上物並負責整合鄰房、鄰地及協助參與標售，被告於96年3月6日與劉阿仁簽訂拋棄書，其上修改文字係當場修改後由劉阿仁蓋印，拋棄書上「捌拾」、「伍拾」、「參拾」等文字為被告所寫，被告於96年3、4月間某日，將拋棄書傳真予告訴人，告訴人給付被告80萬元，被告前後共給付55萬元予劉阿仁等情，為被告所不爭，並經告訴人、證人黃辰鐘、洪自明及劉阿仁在偵查中結證明確（103 年度他字第2460號偵查卷〈下稱他字卷〉第87至88頁，104 年度調偵續字第14號偵查卷〈下稱調偵續卷〉第24至25、27、37至39、43至45頁），另有合作協議書、拋棄書在卷可憑（見他字卷第5 頁正反面、45-1頁）。

又被告因與劉阿仁協議後，即僱工將劉阿仁所佔用之門牌號碼為臺北市○○區○○路0 段000巷00號建物（下稱A建物）拆除，告訴人因而遭行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）告訴毀損，期間並提出退輔員會與劉阿仁於96年3 月27日之調解書，雙方約明劉阿仁於96年5 月15日前搬離前建物，於96年10月5 日被告與退輔會以被告補償80萬元予退輔員會成立和解等情，有臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第8602號偵查影印卷附卷可證（他字卷第60至84頁），此部分事實，應堪認定。

㈡、是本件首應審究者，為被告與劉阿仁約定之搬遷補償費是否為80萬元一情。

經查：1.被告於警詢中供稱：當時全體合夥人同意我以每戶80萬元金額，共計160 萬元逐一完成整合鄰房拆遷補償，我將80萬元交付林漢宗，另劉阿仁部分，因我先前與劉阿仁協議，答應以80萬元完成搬遷及地上物所有權讓與事宜，我先行以50萬元交付劉阿仁，惟劉阿仁因搬遷屋內相關物品亟需費用，我又再給付5 萬元給劉阿仁，只是屋內尚有雜物（衣櫃、旅行箱等物品）尚未搬離，且我與劉阿仁言明只要將屋內物品全數搬離，我即將協議搬遷費用80萬元全數給付劉阿仁，剩餘尚未給付25萬元部分，我將等事後劉阿仁向我取款時我再交付，事隔一段時間，退輔會突然主張劉阿仁所佔用之地上物所有權為其所有，我又重新與退輔會達成賠償協議和解金額80萬元等語（他字卷第17頁）；

於偵查中供稱：我跟劉阿仁說一次搬走我給他80萬元，劉阿仁說他需要2 個月，我先給劉阿仁55萬元，之後劉阿仁沒有回來，該處地上物還剩下神桌，還有25萬元沒給，因劉阿仁沒回來，我是在劉阿仁住的地方簽拋棄書時給他現金50萬元，他說還要2 個月的時間搬家，我就說等他搬好要再給他30萬元，約定搬家的時間快到，他說他的祖先牌位還沒搬好，說要找地方放，所以30萬元要先拿其中的5 萬元，我就先給5 萬元，後來劉阿仁都沒回來跟我拿25萬元，當時我先跟劉阿仁接洽過，有問過價錢，後來我跟劉阿仁、林漢宗談好各80萬元請他們搬遷後，再跟其他合夥人說請他們授權給我處理，劉阿仁跟林漢宗拋棄書格式不同係因劉阿仁說他要找房子，需2 個月時間，所以裡面有提到分2 次付錢，林漢宗部分係因全部搬完再給他錢，所以就寫一次付清80萬元，我是先傳真劉阿仁的拋棄書給告訴人，當時我已經付了50萬元等語（104 年度偵字第4340號偵查卷〈下稱偵卷〉第10頁，調偵續卷第25、26、37、38頁），並經劉阿仁於偵查中結證稱：我們約定搬家時我鑰匙交給被告，被告是在簽拋棄書時說要給我2 、3 個星期的搬遷時間，簽完拋棄書後才說希望我提早搬，說我提早搬會再給我5 萬元，還沒搬時我就先拿到現金50萬元，我提早搬走時就再給我現金5 萬元，被告在我住的地方交給我5 萬元，拋棄書上面蓋章都是我自己蓋的，有塗改的部分都是我當場改當場蓋章的，拋棄書第7 行50萬上面之「購買」改成「補償」也是當場改的，我搬走時屋內留有很多東西，我不要的東西都是一些家具，被告說會幫我處理等語（調偵續字第24、25頁）；

於原審審理中結證稱：簽約當時是3 月，被告說要給我2 個月時間搬家等語（原審卷第68頁），並有拋棄書1紙在卷可憑（他字卷第45-1頁，正本置於調偵續卷證物袋內），是被告與劉阿仁約定簽約後給予劉阿仁一段時日進行搬遷，且在簽訂拋棄書時，被告即先行交付劉阿仁50萬元等情，堪可認定。

2.稽之拋棄書上載明：「甲方同意以新臺幣捌拾萬元整補償，於簽訂本約同時甲方應付新臺幣伍拾萬元整為第一次款。

尾款新臺幣參拾萬元整亦應於民國96年5月6日交付乙方，乙方亦應騰空房屋交由甲方管業使用」等文字，有上開拋棄書可參，而契約當事人於契約成立時，倘相對人尚未履行義務，衡情均會以分期給付款項方式以確保契約相對人日後確實履行，被告與劉阿仁簽訂補償書並給付50萬元之際，劉阿仁尚未搬遷，則被告保留剩餘款項以待日後劉阿仁自行搬遷完畢再行給付，與常情無違，是被告辯稱與劉阿明約定之補償費係80萬元一情，尚非無稽。

3.劉阿仁固於警詢中證稱：被告以50萬元與我達成協議，當時我需要找房子，請他給我半個月時間，惟被告急於土地整建，所以又加碼5 萬元，我拿了總數55萬元後搬離，我與被告簽立協議書，總金額為55萬元，被告說我將屋內物品搬完後，會將協議費用全數80萬元剩餘之25萬元給我不屬實，當初協議金額就是55萬元，被告未曾說要支付80萬元，當初被告是到我住處簽立拋棄書，當時拋棄書上簽署金額50萬元，約過2、3天後，被告希望我儘快搬離，才又加碼5 萬元，我將鑰匙交給被告，被告才給我5萬元，該5萬元未敘明在拋棄書上等語（他字卷第49頁反面、50頁）；

於偵查中結證稱：拋棄書上面的名字是我簽的，我簽名時沒有第6 行所寫的80萬，也沒有寫尾款30萬，被告沒有提過要用80萬元要讓我搬等語（調偵續卷第24頁）；

於原審審理中結證稱：被告當時以50萬元向我買房屋，因被告急著叫我搬家，才另外多給我5萬元，被告沒提到要付80萬元的事等語（原審卷第54、58頁），而與被告各執一詞，惟查：⑴契約當事人之權利義務關係，應依契約記載之內容來決定為常態，而契約當事人於簽署契約當時，就契約重要之點即金額未於契約中載明者，與一般交易常情尚非相合，應屬變態之事實。

劉阿仁就上開拋棄書之真正及自己在其上簽名並不爭執，僅證稱「捌拾」、「參拾」均係空白一情，惟被告予以否認，並提出雙方所簽訂拋棄書正本為證。

⑵細觀該拋棄書上之「買賣契約」、「賣方」、「所有權全部」、「購買」、「買賣契約」等處，分別刪改為「拋棄」、「拋棄」、「自動拋棄」、「補償」、「拋棄書」等字，並將「產權移轉」等字刪除，上開刪改處均有劉阿仁之印文，與劉阿仁證稱：拋棄書上面蓋章都是我自己蓋的，有塗改的部分都是我當場改當場蓋章的，拋棄書第7 行50萬上面之「購買」改成「補償」也是當場改的等語（調偵續卷第24、25頁）；

於原審審理中結證稱：拋棄書上面文字是先改好，我再用印等語（原審卷第67頁）互核相符，足認被告與劉阿仁於簽立拋棄書時，當場經雙方同意於其上刪改文字，並由劉阿仁蓋印確認無誤。

另審之劉阿仁證稱：我高中畢業，旅行社擔任過業務及帶團，工作經歷有10幾、20年，切結書（即原審96年度士簡字第119 號影卷第37頁）內容文字均係我書寫等語（原審卷第53、70頁），堪認劉阿仁具足以通曉契約文書之智識程度，且對於契約文書字斟句酌；

而該拋棄書第7 行所刪改「補償」之文字係夾雜「甲方同意以新臺幣捌拾萬元整補償，於簽訂本約同時甲方應付新臺幣伍拾萬元整為第一次款。

尾款新臺幣參拾萬元整亦應於民國96年5月6日交付乙方，乙方亦應騰空房屋交由甲方管業使用」等文字其中，倘依劉阿仁所證述其上「捌拾」、「參拾」等處均係空白，則其在刪改處用印之際即會察覺通篇內容文句不通順，且拋棄書上所記載之「第一次款」、「尾款」與其所認知一次給付完畢有所歧異，然劉阿仁仍在其上刪改處用印確認，劉阿仁上開所證，已難採信。

⑶劉阿仁雖證稱：如果有講尾款30萬元，我不可能跟被告只拿55萬元等語（調偵續卷第25頁），然查：劉阿仁因占有A 建物，遭退輔會於96年1 月18日向原審簡易庭提起民事返還房屋之訴，劉阿仁於96年1 月30日收受起訴狀，並於同年3 月2 日至原審士林簡易庭開庭，雙方於96年3 月27日經臺北市大同區調解委員會調解成立，調解條件為劉阿仁應於96年5月15日前遷離A 建物，退輔會於96年3 月29日向原審具狀撤回起訴，劉阿仁於96年5 月10日搬遷，並繳還鑰匙1 把，並經退輔會於96年5 月11日前往勘查確認已搬離，屋內仍留有廢棄物等情，有臺北市○○區○○○○○00○○○○○00號調解書、退輔會96年5 月16日簽呈附卷足證（他字卷第68頁反面、69、66至67頁），並有原審96年度士簡字第119 號影印卷可憑，是劉阿仁於96年1 月30日即知A 建物之處分權人係退輔會，且於96年3 月27日知悉應於96年5 月15日前無條件遷出A 建物。

又劉阿仁於原審審理中結證稱：於96年3 月6 日將A 建物賣給被告時，我沒有跟被告說A 建物有被退輔會要求返還，正在訴訟中，我沒有跟被告講A 建物於5 月15日要返還退輔會等語（原審卷第52、57頁），另被告於96年6 月1 日因僱工拆毀A 建物，於96年10月5 日以賠償80萬元予退輔會為條件成立和解，其上並載明「甲方（即退輔會）對於旨揭地上物因乙方（即被告）受騙於劉阿仁而將之拆遷毀損一事」等語，有和解書附卷足證（他字卷第84頁），堪認劉阿仁與被告簽立拋棄書拿取金錢之際，係刻意隱瞞無權占有A建物及與退輔會調解約定將於96年5月15日前遷出A 建物等情事。

是劉阿仁囿於上開緣由而未再出面向被告主張剩餘25萬元，與常情無違。

4.至被告雖於臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第8602號案件偵查中供稱：我先付50萬元，劉阿仁搬走之後再付5 萬元，其餘的25萬元是拆遷費用等語（他字卷第81頁反面），然被告於偵查中供稱：本來要給劉阿仁的25萬元，因劉阿仁沒有回來找我，後來A 建物拆掉後，退輔會說我拆的A 建物是他們的，後來用80萬元跟退輔會和解，其中的25萬元就是我本來要給劉阿仁的等語（調偵續卷第25頁），是被告先前於該案所陳無非係表明該80萬元之去向，尚不足執此為不利被告之認定。

5.依上各節相互勾稽，被告與劉阿仁約明補償費為80萬元，並將之明載在拋棄書上，難認被告有何變造文書之犯行。

㈢、按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。

所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術陷於錯誤而交付財物，若其所用方法，不能認為詐術，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260 號判例）。

亦即行為人施用詐術之結果，須使對方陷於錯誤而交付財物，兩者具有因果關係。

若其所用方法不能認為詐欺，且交付人亦不致陷於錯誤而交付財物者，自不能成立刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

是詐欺取財罪之成立，需行為人自始主觀上有為自己或第三人不法所有意圖，客觀上有施用詐術使對方陷於錯誤致為財產上處分之行為，始足當之。

若行為人於訂約之初非有欺罔行為，其於債之關係成立後，如有未依債之本旨履行民事債務情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令是出於惡意不為履行，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事債務不履行之責任，依刑事訴訟法第154條第2項之規定，尚不得據此債信違反之客觀事態，而認定債務人原有詐欺取財之故意。

被告與劉阿仁既約明補償費80萬元，被告執雙方所簽訂之拋棄書向告訴人取得80萬元，嗣因故而未將全額交付劉阿仁，亦難反推其持拋棄書向告訴人取得金錢之際即有詐欺告訴人之犯行。

七、綜上所述，本件公訴人就起訴之事實所提出之證據或所指出之證明方法，經本院審酌後認尚不足為被告有罪之積極證明，或說服本院形成被告有罪之心證。

此外，復查無其他積極證據足證被告確有如公訴意旨所指之行使變造私文書及詐欺取財等犯行，揆諸首揭說明，自應為被告無罪之諭知。

原審基此依審理結果而為被告無罪之諭知，經核並無違誤，應予維持。

八、檢察官上訴意旨略稱：劉阿仁充其量僅有高中畢業，所從事之工作亦不具法律專業，原審要求劉阿仁要在與被告簽署拋棄書時當場將契約文字修正至通順、完全切合雙方權利義務，甚至兼顧法律實務，實與常情有違，原判決僅憑劉阿仁有高中畢業等情，來認定其與被告所擬定契約不應有文字不通順之處，若拋棄書未記載「捌拾」、「參拾」等文字，將造成拋棄書語意前後不通順，而遽論劉阿仁證述不可採信，自屬速斷而違經驗法則。

又苟劉阿仁確實有與被告約定其搬遷時應給付30萬尾款，則劉阿仁在把鑰匙交給被告之同時，即可向其要求付清尾款30萬元，根本無須先向其要求5 萬元部分尾款之道理，且考量劉阿仁向被告隱瞞其與退輔會和解之事實，劉阿仁更應該在鑰匙交付予被告時即一併要求將尾款付清，以免事後所隱瞞之事實遭揭穿，屆時被告恐反悔不付，可知劉阿仁實無可能願意遲延領取剩餘25萬元之款項，原判決未詳細剖析卷證即遽以推論，自屬違法。

更何況，退步言，縱認被告未有行使變造文書、詐欺等違法，明知其向合夥團體申領之補償費仍剩餘25萬元，應即向合夥團體坦承並退還該合夥財產，被告卻反而向合夥團體隱瞞並侵吞該25萬元餘款，亦屬違反刑法342條第1項、第335條第1項背信、侵占等罪，原審就上開事實，未就此部分論罪科刑，亦有疏漏等語。

經查：刑法第342條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，自難律以本條之罪（最高法院87年度台上字第1055號判決參照）。

本件餘款25萬元，本應付給劉阿仁，惟因劉阿仁隱瞞其與退輔會和解之事實，致被告尚須另賠償退輔會80萬元，則被告以尚未給付予劉阿仁之餘款抵付部分和解金，難認有何意圖為自己不法之利益或損害本人之利益，自難構成背信罪，亦與侵占罪之構成要件有間。

另公訴人其餘上訴所執理由，原判決已多所論述及說明其憑以認定之依據，有如上述，經核與吾人基於日常生活經驗所得之定則亦無違背。

公訴人就原判決已說明事項，持憑己見，再為爭執，其上訴非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪威華到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 吳麗英
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，但上訴須符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 游玉玲
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日