臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,473,20170516,1

臺灣高等法院刑事判決 106 年度上訴字第473 號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王棠偉
選任辯護人 周復興律師
被 告 曾紹騰
上列上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣新北地方法院105 年度訴字第144 號，中華民國105 年12月16日第一審判決（起訴案號：104 年度偵字第28101 、28974 、32769 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告王棠偉犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑7 月；

被告曾紹騰犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑6 月，緩刑4 年。

核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：被告2 人於偵查中雖坦承詐欺犯行，然於原審準備程序中均矢口否認有何詐欺犯行，迄於原審審理程序始坦承犯行，難認被告2 人犯罪後態度良好。

告訴人黃金珠損失高達新臺幣（下同）80餘萬，金額尚鉅，難認符合刑法第59條犯罪之情狀顯可憫恕之情形。

原判決以刑法第57條量刑事項遽以適用於刑法第59條規定，而對被告2 人予以酌減其刑，顯有適用法規錯誤之情形。

原判決既認被告2人均係犯刑法第339條之4第1項第2款之3 人以上共同詐欺取財罪，又適用刑法第59條之規定，將法定最低刑度1 年予以減輕，變相規避立法者原先提高加重詐欺法定刑之立法意旨，被告2 人就該86萬4,900 元之犯罪利得具有事實上之共同支配關係甚明，且實際上難以區別被告2 人與詐欺集團成員分受之數或利益，為澈底落實刑法沒收新制「任何人都不得保有犯罪所得」之宗旨，仍應對被告2 人就全部詐欺犯罪所得86萬4,900 元予以宣告連帶沒收。

三、王棠偉上訴意旨略以：王棠偉於本件犯行所生之危險或損害輕微，伊僅以操作自動櫃員機之方式提款乙次。

又本件犯罪所得86萬4900元，業由王棠偉與曾紹騰全額賠付予被害人。

伊無任何詐欺罪之刑事前案紀錄，原審重處有期徒刑7 月，顯已違背罪刑相當原則、比例原則、公平原則。

另參酌臺灣臺中地方法院104 年度原訴字第42號判決，對涉嫌詐欺之成員，依有無累犯情形，分別量處有期徒刑1 年4 月、1 年6月，與該案件被告之犯行相較，王棠偉於本案之犯行輕微，原審就王棠偉竟量處有期徒刑7 月，顯不符「平等原則」。

四、上訴駁回之理由：

（一）組織犯罪防制條例第2 、3 條雖於106 年4 月19日修正公布施行，自同年月21日起生效，惟行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1條定有明文。

被告為本案犯行時，修正後之組織犯罪防制條例第2 、3 條規定既尚未生效，本案即不應適用上揭修正後條文，先予敘明。

按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施，重點在於所受利得之剝奪，然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，或對於其他成員之犯罪所得無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪。

而「對於犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，自不予諭知沒收；

至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。

至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之。

查被告2 人與詐欺集團成員共同詐騙黃金珠，並分別分得2 萬元等情，業據渠等坦承在卷（見104 年度偵字第28101 號卷第119頁）；

而檢察官就黃金珠遭詐騙之損失由被告2人所獲取之犯罪所得數額為何，並未舉出相關事證供法院審認，即難僅以被告2 人曾臨櫃及操作自動櫃員機提領款項，遽認被告2 人對於被害人遭詐騙之全部款項有事實上處分權。

本件亦查無其他積極證據或具體事證足認渠等有實際取得被害人遭詐騙之全部款項，依卷內事證僅可證明被告2人於本案所獲取犯罪所得，各僅有2萬元，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收。

原判決考量被告2人業與黃金珠達成和解並履行完畢，而上開和解所賠償之金額雖非上開刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權，則被告2 人既已賠償黃金珠，且黃金珠之損害已獲填補，若再宣告沒收，實有過苛之虞。

原審審酌上情，依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收，經核並未悖於刑法沒收制度剝奪犯罪利得之立法目的，於法亦無違誤。

檢察官上訴意旨謂應沒收犯罪所得86萬4,900元云云，即屬無據。

（二）量刑之輕重，屬事實審之職權，若已審酌法定事由，並於法定刑度內量刑，且符合罪刑相當原則，使罰當其罪，即難指其違法。

而刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉各款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。

原判決考量被告2 人所犯為法定刑為1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金之罪，與本案犯罪之情節、所得，以及被告2人已盡力賠償等情相較，認有情輕法重情形，應足以引起一般之同情，有顯可憫恕之處，而對被告2人均依刑法第59條規定減輕其刑，並依行為人之責任為基礎，審酌被告2人正值青壯年紀，為貪圖不勞而獲而為本案犯行，使告訴人受有財產損害，惟念其等坦認犯行，並與告訴人成立調解，悉數賠畢，足見犯後態度尚可；

並兼衡其等上開犯罪之動機、目的、手段，及曾紹騰無何前科紀錄，而王棠偉則有妨害風化、妨害自由等前科，暨被告2人之學歷、職業、家庭狀況等一切情狀，分別對曾紹騰量處有期徒刑6月，並諭知緩刑4年；

王棠偉量處有期徒刑7月。

顯已說明其量刑審酌之法定事由，核其認事用法俱無違誤，並未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，應認原審判決之量刑尚無與罪刑相當原則及比例原則相悖之情形，檢察官執前詞指摘原審量刑過輕云云，難謂有據。

王棠偉上訴意旨雖執另案判決之刑度，質疑原審量刑輕重失衡，然本案與他案之犯罪情節本未盡相同，自不得比附援引他案之量刑輕重，執為原判決量刑有何違法或不當之論據。

王棠偉執前詞上訴指摘原判決量刑不當，即無理由。

原判決理由欄已說明依刑法第59條規定減刑之理由，判決之據上論斷欄雖漏引刑法第59條，惟對判決本旨不生任何影響，本院即無庸以此為由，撤銷原判決，附此敘明。

（三）綜上所述，檢察官及王棠偉上訴指摘各節，均無理由，其上訴均應駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官許永欽到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
刑事第二十二庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 陳如玲
法 官 簡志龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靜雅
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第144號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 曾紹騰 男 27歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住臺中市○○區○○路0段000巷000號
居臺中市○○區○○路000巷00弄0號
居臺中市○○區○○路00○0號
王棠偉 男 25歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住臺中市○○區○○路00巷00弄00號
上 一 人
選任辯護人 周復興律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第00000 號、104 年度偵字第28974 號、104 年度偵字第32769 號），本院判決如下：

主 文
曾紹騰犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。
緩刑肆年。
王棠偉犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑柒月。

事 實
一、曾紹騰（原名曾健峰）、王棠偉於民國104 年5 月14日前2月間之某時，經由身分不詳、綽號「肉粽」之詐欺集團成員（無證據證明為未滿18歲之人）告知，如從事提領不法所得即俗稱「車手」之工作，可各得新臺幣（下同）2 萬元之報酬後，其等竟意圖為自己不法之所有，基於3 人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，推由曾紹騰提供其玉山商業銀行中工分行帳號0000000000000 號帳戶之帳號予「肉粽」，作為日後匯入贓款之用。
嗣「肉粽」與所屬詐欺集團成員（無證據證明為未滿18歲之人）即於104 年5 月14日上午10時許，以電話向黃金珠佯稱其先前涉嫌偽造文書、詐欺案件，經法院傳喚未到將被關7 年，須交付假扣押費用云云，致黃金珠陷於錯誤後，於同日下午1 時30分許，在新北市○○區○○路000 號彰化銀行雙和分行匯款86萬5,000 元至前揭曾紹騰之帳戶，旋即為曾紹騰、王棠偉於同日下午2 時40分、50分許，分別以臨櫃或操作自動櫃員機之方式提領共計86萬4,900 元完畢並交付與「肉粽」。
嗣因黃金珠發覺受騙報警處理，始循線查悉上情（至起訴書所載黃金珠受騙後第一次交付之現金86萬5,000 元部分，業據檢察官於本院準備程序中陳明非本案起訴之範圍）。
二、案經黃金珠訴由新北市政府警察局中和第二分局報告，暨內政部警政署刑事警察局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
查就本案據以認定事實之卷內被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告曾紹騰、王棠偉及其辯護人，於本院行準備程序時，均同意作為證據（院卷一第63、68頁），且經本院審酌該等陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，是依法均應有證據能力。
至被告王棠偉之辯護人於準備程序中，雖爭執被告曾紹騰於警詢、偵訊時，基於證人身分所為不利被告王棠偉之證述，不具有證據能力，然既未經本院引用，自不另贅述其證據能力之有無。
二、訊據被告2 人對上開事實均坦承不諱（院卷二第100 、106至107 頁），核與證人即告訴人黃金珠於警詢、偵訊中所述相符（104 年度偵字第28101 號卷〈下稱偵卷〉第20至24、106 至107 頁），並有自動櫃員機提款、台灣企銀草屯分行臨櫃提款之監視器畫面、監視器所攝被告曾紹騰所駕車牌號碼000-0000號租賃小客車錄影畫面截圖、玉山銀行客戶基本資料、帳戶歷史交易明細、匯款帳號傳真、告訴人彰化銀行帳戶存摺內頁明細、在卷可稽（104 年度他字第4988號卷第15、16至17、18至20、23、24、35、37至38頁）。
是被告2人之自白與事實相符，應堪採信。
本案事證已臻明確，被告2 人犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。
查本案係「肉粽」分別邀集被告2 人與所屬詐欺集團成員犯之，彼此有間接之犯意聯絡及行為分擔，依上開說明，皆為共同正犯。
是核被告2 人所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之3 人以上共同詐欺取財罪。
又公訴意旨雖認本案有同條項第1款所定之加重條件存在，惟依本案既存全部卷證，並無積極事證，足以證明被告2 人就「肉粽」及其所屬詐欺集團成員，係以冒用政府機關或公務員名義之手段行騙告訴人乙事，有所知悉，自不能令其等就超過所認識之範圍共同負責，是公訴意旨此部分所述，尚有未洽，附此敘明。
（二）被告王棠偉前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以103 年度簡字第368 號判決處有期徒刑4 月確定，而於103 年9 月1 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，雖該罪嗣又與他罪定其執行刑，惟仍不影響先執行完畢之事實（最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議意旨參照），是其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
（三）被告2 人為圖一己私利，為不肖分子從事提領贓款之偏差行為，固不足取，惟其等犯後終能坦承犯行，並與告訴人達成調解，而已賠付86萬5,000 元，有本院調解筆錄附卷可參（院卷一第76至77頁），已屬積極彌補告訴人損害，且於尚乏證據證明之下，亦不應逕認其等資金來源有何不法，是認被告2 人仍尚知悔悟；
復考量其等所犯為法定刑為1 年以上7 年以下有期徒刑（不得易科罰金），得併科100 萬元以下罰金之罪，與本案犯罪之情節、所得、及被告2 人已盡力賠償等情相較，尚不能謂非情輕法重，應足以引起一般之同情，而有顯可憫恕之處，若處以法定最低刑度猶嫌過重，乃均依刑法第59條規定減輕其刑，並就被告王棠偉部分，依法先加後減之。
至告訴人雖於上開調解成立後具狀表示，被告2人支付告訴人之86萬5,000 元，應係首腦所提供，且對背後詐欺集團仍未吐實，為此請求從重量刑等語，惟此僅屬己意推測之詞，且被告2 人對上開資金來源，業已分別於庭後提出卷附案外人即被告曾紹騰胞妹曾詩媛之存摺內頁明細、案外人即被告王棠偉父親王緻軒所有兆豐當舖當票加以合理說明，自難認被告2 人係以不法所得賠償告訴人，特予敘明。
（四）爰審酌被告2 人正值青壯年紀，復非不能以工作換取所需之生活困窘者，卻仍為貪圖不勞而獲而為本案犯行，使告訴人受有86萬5,000 元之財產損害，已近告訴人定期存款200餘萬元之半數（偵卷第107 頁），所害非輕，本不應輕縱，惟念其等坦認犯行，並與告訴人成立調解，悉數賠畢，足見犯後態度尚可，且就犯罪所生之損害已有填補；
並兼衡其等上開犯罪之動機、目的、手段，及被告曾紹騰無何前科紀錄之良好素行，而被告王棠偉則有妨害風化、妨害自由等前科之非善素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，暨被告曾紹騰高中肄業、業工、家庭經濟狀況勉持；
被告王棠偉則高職畢業、業廚師、家庭經濟狀況小康（104 年度偵字第32769 號卷第27、5 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
（五）被告曾紹騰前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時財迷心竅致罹刑章，犯後已坦承犯行，且與告訴人成立調解並履畢條件，均如上述，本院認其經此偵、審程序及刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，因認以暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予諭知緩刑4 年，以啟自新。
四、被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，又沒收適用裁判時之法律，同法第2條第2項定有明文，是本案之沒收，即應適用裁判時即修正後之規定。
又共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪負連帶沒收之責，超過其個人所得剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，故2 人以上共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之。
經查，被告2 人領得告訴人遭詐匯入被告曾紹騰前開帳戶之86萬5,000 元後，已交由「肉粽」換取每人2 萬元之報酬乙節，除據其等供陳在卷（偵卷第119 頁）外，別無其他卷證可佐，依上開說明，即僅能以此等報酬，認定係屬於被告2 人之犯罪所得，原應依現行刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收，惟考量其等業與告訴人達成調解，並完整賠償告訴人因其等犯行所受損害，均如前述，已足以剝奪其等犯罪利得，是本院認此等調解方案已達沒收制度剝奪犯罪利得之立法目的，如再沒收上開犯罪所得，將使被告2 人承受過度之不利益，顯屬過苛，爰依現行刑法第38條之2第2項規定，不另沒收上開犯罪所得。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第47條第1項、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官歐蕙甄偵查起訴，由檢察官陳柏文到庭執行公訴。
中 華 民 國 105 年 12 月 16 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 黃沛文
法 官 張景翔
法 官 吳智勝
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 屠衛民
中 華 民 國 105 年 12 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。