臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,487,20170525,1

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  1. 主文
  2. 犯罪事實
  3. 一、何明順基於販賣第二級毒品甲基安非他命犯意,分別實行下
  4. (一)民國101年3月22日7時4分許,江俊宏向案外人張修武洽購
  5. (二)101年6月7日16時45分許,黃建忠撥打何明順所持000
  6. (三)101年6月13日19時34分,黃建忠又撥打682門號,向
  7. (四)101年6月15日17時42分許,黃建忠另撥打682門號,
  8. (五)101年6月3日18時7分許,田榮元撥打何明順所持0000
  9. (六)101年6月16日13時1分許,田榮元又撥打775門號,向
  10. 二、何明順販毒經新竹市警察局第三分局報請臺灣桃園地方法院
  11. 三、案經新竹市警察局第三分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢
  12. 理由
  13. 一、證據能力:
  14. (一)被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前4條規定,而當
  15. (二)其餘憑以認定被告何明順犯罪事實之非供述證據,查無違
  16. 二、認定犯罪事實所憑證據及理由:
  17. (一)被告何明順對於犯罪事實於原審均坦白承認(見原審卷第
  18. (二)法令對販毒者臨以嚴刑而毒品仍無法禁絕,實因販毒存有
  19. 三、論罪:
  20. (一)犯罪事實欄一部分:
  21. (二)犯罪事實欄二部分:
  22. (三)所犯6次販賣第二級毒品罪、1次強暴脫逃罪未遂,犯意各
  23. 四、維持原判決駁回上訴之理由:
  24. (一)原審依毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項,刑
  25. (二)被告上訴意旨略以:坦承犯行,販毒利得微薄,惡性與大
  26. (三)本院之判斷:
  27. 五、被告何明順經合法傳喚未到庭,經由辯護人陳明不待陳述直
  28. 法官與書記官名單、卷尾、附錄
  29. 留言內容


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臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第487號
上 訴 人 何明順
即 被 告
指定辯護人 劉睿哲 法律扶助律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件,不服臺灣桃園地方法院105年度訴緝字第25號,中華民國105年9月22日第一審判決(起訴案號:臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第13690、13691、14218、20863號)提起上訴,判決如下:

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、何明順基於販賣第二級毒品甲基安非他命犯意,分別實行下列犯行:

(一)民國101年3月22日7時4分許,江俊宏向案外人張修武洽購毒品,張修武因故無法提供毒品,因而指示江俊宏向何明順購買並先代為聯繫。

同日12時許,何明順在桃園縣中壢市○○路000號樓梯間,欲以新臺幣(下同)3600元價格,販賣約1公克甲基安非他命1包予江俊宏;

但江俊宏表明現金不足而何明順不允賒帳,江俊宏即先給付價金1800元,何明順則交付0.5公克甲基安非他命。

約半小時之後,江俊宏支付餘款1800元,何明順則交付其餘0.5公克甲基安非他命,而完成3600元販毒交易。

(二)101年6月7日16時45分許,黃建忠撥打何明順所持0000000000號行動電話(下稱682門號),向何明順購買2000元甲基安非他命,何明順即於同日19時24分許,前往桃園縣平鎮市東安國小附近便利商店,交付甲基安非他命1包予黃建忠,並收取價金2000元。

(三)101年6月13日19時34分,黃建忠又撥打682門號,向何明順購買1000元甲基安非他命,同日20時30分許,在桃園縣平鎮市平東路某處,何明順交付甲基安非他命1包予黃建忠,並收取價金1000元。

(四)101年6月15日17時42分許,黃建忠另撥打682門號,向何明順購買甲基安非他命,而於同日19時許,在桃園縣平鎮市平東路某處,向何明順購得1500元甲基安非他命1包,並給付價金1500元。

(五)101年6月3日18時7分許,田榮元撥打何明順所持0000000000號行動電話(下稱775門號)向何明順購買3000元甲基安非他命,同日19時許,何明順在桃園縣中壢市新光路某處,交付甲基安非他命1包予田榮元,並收取價款3000元。

(六)101年6月16日13時1分許,田榮元又撥打775門號,向何明順購買2000元甲基安非他命,同日14時許,何明順在桃園縣中壢市新豐路「柑茂園餐廳」,以2000元價格,販賣甲基安非他命1包予田榮元。

二、何明順販毒經新竹市警察局第三分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮偵辦並實施通訊監察,101年7月10日對何明順執行拘提,並持搜索票於何明順住處扣得682、775門號行動電話。

何明順經拘提到案,為依法逮捕拘禁之人,先行解送新竹市警察局刑警大隊偵一隊詢問,嗣解送至臺灣桃園地方法院檢察署複訊。

何明順為逃避刑事追訴,竟基於脫逃犯意,於101年7月11日20時19分許,抵達臺灣桃園地方法院檢察署,在新竹憲兵隊調查士官長范智鈞開啟車門下車之際,自後方勒住范智鈞頸部並持防狼噴霧劑噴灑范智鈞,趁機往大門方向奔逃,以此強暴方式著手脫逃行為,因范智鈞及員警見狀及時攔阻而脫逃未遂。

三、案經新竹市警察局第三分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮及該署檢察官檢舉偵查起訴。

理 由

一、證據能力:

(一)被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前4條規定,而當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況,認為適當者,得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。

被告以外證人張修武、張以晴、黃建忠、田榮元及江俊宏於警詢、偵查之證述,經依法踐行調查證據程序,檢察官、被告(在原審)及辯護人均知有該證詞,而不爭執各項證據之證據能力,且未於言詞辯論終結前聲明異議,審酌證人筆錄作成之情況,並無在非自由意志情況下所為陳述,認為適當,依刑事訴訟法第159條之5第2項規定,均有證據能力。

(二)其餘憑以認定被告何明順犯罪事實之非供述證據,查無違反法定程序取得之情,依同法第158條之4規定反面解釋,皆有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由:

(一)被告何明順對於犯罪事實於原審均坦白承認(見原審卷第25至27、40、60頁),核與證人黃建忠、田榮元、江俊宏之證述(見偵20863號卷第197至203、229至231頁,偵13690號卷第117至119、133至136、143至149、163至166、197至199、208至210頁,原審卷一第149至158、210頁反面至218頁反面)相符,並有新竹市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品收據、扣押物照片(見偵13690號卷第7至18頁)、同案被告張修武與江俊宏之通聯譯文、何明順與黃建忠、田榮元之通訊監察譯文暨通訊監察書(偵20863號卷第205至206頁反面,偵14218 號卷第79至80頁,偵13690號卷第109頁、132至132頁反面、151至152頁,原審卷二第85至96頁)、新竹憲兵隊戒護民人何明順違反妨害公務、逃脫等案職務報告、國軍新竹地區醫院診斷證明書、范智鈞頸部遭勒及防狼噴霧劑噴灑痕跡照片(見偵13690號卷第168至170頁)可憑。

足認被告任意性自白與事實相符,可以採信。

(二)法令對販毒者臨以嚴刑而毒品仍無法禁絕,實因販毒存有巨額利潤可圖。

故販毒者,如非為巨額利潤必不冒此重刑風險。

因此有償交易毒品,除非另有反證得以證明非出於圖利之意思外,概可認出於營利犯意所為(最高法院87年度台上字第3164號判決參照)。

被告坦承販賣毒品甲基安非他命各行為,參酌被告與購毒者江俊宏、黃建忠及田榮元均非至親,若無利得,絕無甘冒重典以原價交易第二級毒品之理。

被告販賣第二級毒品行為均有營利意圖,可以認定。

事證明確,被告販賣第二級毒品、暴利脫逃未遂犯行,均應依法論科。

三、論罪:

(一)犯罪事實欄一部分:1、核被告所為,均違反毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。

2、先後6次分別販賣第二級毒品予江俊宏、黃建忠及田榮元,各次犯行時間不同、價格數量不一,均得獨立成罪,客觀上不具有相續以完成一罪行的行為概念,並不符合接續犯要件。

被告辯稱6次犯行應論以接續犯一罪,不能採信。

3、被告歷次於警詢、偵查均否認販賣第二級毒品(見偵13690號卷第29頁反面至30、39頁反面至41、89至90頁);

縱使最後一次偵查中,檢察官提示購毒者江俊宏、黃建忠及田榮元之偵訊筆錄、通訊監察內容予被告表示意見,被告仍然矢口否認販毒,供稱:不知情、沒有印象,甚至辯稱遭挾怨報復(見偵13690號卷第189至190頁)。

因此,各次犯行均不符合毒品危害防制條例第17條第2項規定偵查、審理中均自白之減輕刑罰要件。

4、刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑,固屬法院得自由裁量事項,但並非漫無限制,必須犯罪另有特殊原因與環境,客觀上足以引起一般同情,認為即使宣告法定最低度刑猶嫌過重,始有適用。

被告辯稱販賣第二級毒品各罪應適用刑法第59條規定酌減刑罰;

然查,被告販毒對象3人、犯行多達6次、價量均非少數,所為嚴重危害國民健康及社會治安,犯罪情狀在客觀上難認足以引起一般人同情而顯可憫恕,並無刑法第59條適用餘地。

(二)犯罪事實欄二部分:1、脫逃罪須不法脫離公力監督範圍之外始為既遂;

若雖逸出監禁場所而尚在公務員追捕中,因未達於回復自由程度,仍屬未遂。

最高法院18年上字第559號判例參照。

被告於下車之際,勒住新竹憲兵隊調查士官長范智鈞脖子並噴灑防狼噴霧劑,致使范智鈞暫時無法掌控被告行動,被告得以向地檢署大門奔去,已先行取得身體舉止一定之行動自由,客觀上已著手實行脫逃罪構成要件行為;

但被告尚未逃出大門即遭逮捕,未能脫離公權力掌握及監控,未生脫逃成功之結果,仍屬未遂階段。

暴行脫逃罪之構成要件要素之一:「強暴」雖需以實力不法施暴於他人,但不以直接施暴為必要,並包括間接施暴於物體或第三人而影響於他人者。

被告徒手勒住范智鈞頸部並噴灑防狼噴霧劑,以此等行為妨礙范智鈞之解送行動,遂行脫逃目的。

被告所為自屬以強暴方式著手脫逃而未成功,核被告所為,係犯刑法第161條第4項、第2項強暴脫逃罪未遂。

2、被告所為勒住范智鈞頸部、噴灑防狼噴霧劑等行為,應認是為達成逃脫目的,基於單一犯罪決意,於相同地點、密接時間內實施之舉動,侵害同一國家司法權正當行使法益,各行為獨立性極為薄弱,依社會通念難以強行分開;

刑法評價以視為數個舉動接續施行,包括之一行為,較為合理,應屬接續犯。

被告自後方勒住范智鈞頸部之強暴行為雖未經起訴,因與此部分起訴事實具有接續犯一罪關係,自為起訴效力所及。

3、被告著手實行強暴脫逃行為未得逞,未遂犯,依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

(三)所犯6次販賣第二級毒品罪、1次強暴脫逃罪未遂,犯意各別、行為互異,應分論併罰。

四、維持原判決駁回上訴之理由:

(一)原審依毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項,刑法第11條前段、第161條第4項、第2項、第25條第2項、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款規定,審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命罪行,不僅戕害他人身體健康,更助長毒品氾濫,足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔,重者甚因購毒者缺錢買毒而引發各式犯罪,更目無法紀,無視公權力,為逃避刑事追訴制裁,竟以強暴方式意欲脫離公權力之拘束及監督,影響國家司法權有效行使;

惟念於原審終能坦承犯行,參酌販毒數量、金額等犯罪情節及犯罪動機、生活狀況、智識程度等一切情狀,論處被告犯販賣第二級毒品罪(共6罪)、犯強暴脫逃罪未遂(1罪),各處有期徒刑7年2月(共6次)、3月(1次),並就不得易科罰金部分定應執行刑有期徒刑10年,得易科罰金部分諭知易科罰金折算標準,以新臺幣1千元折算1日,並敘明:⑴行為後,刑法沒收相關規定已於105年7月1日修正施行,刑法第2條第2項明文規定沒收適用裁判時之法律。

刑法施行法第10條之3並規定,施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定,不再適用。

毒品危害防制條例第19條規定也配合於105年7月1日修正施行,擴大沒收範圍,使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項各罪所用之物,不問是否屬於犯罪行為人所有,均應沒收。

並刪除原條文第1項後段,回歸刑法沒收章之規定。

因此除了符合毒品危害防制條例第19條規定的情形,應優先適用毒品危害防制條例第19條規定外,其餘情形仍應適用刑法沒收相關規定。

⑵扣案682、775門號行動電話(均含SIM卡)是被告持以分別與黃建忠、田榮元聯繫販賣第二級毒品,供被告實行犯罪事實欄一㈡至㈣、㈤至㈥犯行所用之物,依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

被告犯強暴脫逃罪未遂所用之防狼噴霧劑,非違禁物,被告供稱在警局看到太太包包內有噴霧劑,趁她不注意拿出來等語(見偵13690號卷第87頁),檢察官並未舉證屬被告所有,不予宣告沒收。

⑶未扣案販毒所得,分別依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。

原判決認事用法均無不合。

(二)被告上訴意旨略以:坦承犯行,販毒利得微薄,惡性與大盤毒梟相去甚遠,請依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定減刑。

請改判較輕之刑,給予自新機會等語。

(三)本院之判斷:1、販賣第二級毒品部分,被告請求援引毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定減輕刑罰,不應准許,已如前述。

2、除犯罪罪事實欄一㈠外,被告在短短不到半個月時間,即販賣第二級毒品甲基安非他命多達5次,價量均非微少,原審不問各次犯行金額、毒品數量,也未審酌被告一犯再犯之事實,一律量處7年2月有期徒刑;

所為脫逃未遂犯行,刑法第25條第2項規定得減輕其刑,賦予法院減刑與否之裁量權,而原審已經予以減刑,對於刑法第161條第2項法定主刑唯有「有期徒刑」之5年以下有期徒刑暴行脫逃罪未遂,僅量處有期徒刑3月。

應認原審對於被告所犯各罪均已從輕量刑。

3、被告上訴指稱原判決未予以減輕刑罰,處刑過重,並無理由,應予駁回。

五、被告何明順經合法傳喚未到庭,經由辯護人陳明不待陳述直接判決。

據上論斷,依刑事訴訟法第368條、第371條,判決如主文。

本案經檢察官李海龍到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第三庭審判長法 官 張惠立
法 官 吳定亞
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 江采廷
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
附錄:本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;
處無期徒刑者,得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑,得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處 7 年以上有期徒刑,得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處 5 年以上 12 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處 1 年以上7 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表:原判決關於販毒罪之主文
┌──┬────────┬───────────────────────────────────┐
│編號│   犯罪事實     │                      主                  文                          │
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│ 1  │如犯罪事實欄一㈠│何明順販賣第二級毒品,處有期徒刑柒年貳月。未扣案之販賣第二級毒品所得新│
│    │                │臺幣參仟陸佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。│
├──┼────────┼───────────────────────────────────┤
│ 2  │如犯罪事實欄一㈡│何明順販賣第二級毒品,處有期徒刑柒年貳月。扣案之門號○九七三四二○六八│
│    │                │二號SIM卡暨搭配手機沒收;未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收, │
│    │                │於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。                    │
├──┼────────┼───────────────────────────────────┤
│ 3  │如犯罪事實欄一㈢│何明順販賣第二級毒品,處有期徒刑柒年貳月。扣案之門號○九七三四二○六八│
│    │                │二號SIM卡暨搭配手機沒收;未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收, │
│    │                │於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。                    │
├──┼────────┼───────────────────────────────────┤
│ 4  │如犯罪事實欄一㈣│何明順販賣第二級毒品,處有期徒刑柒年貳月。扣案之門號○九七三四二○六八│
│    │                │二號SIM卡暨搭配手機沒收;未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒 │
│    │                │收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。                │
├──┼────────┼───────────────────────────────────┤
│ 5  │如犯罪事實欄一㈤│何明順販賣第二級毒品,處有期徒刑柒年貳月。扣案之門號○九七三○六五七七│
│    │                │五號SIM卡暨搭配手機沒收;未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元沒收, │
│    │                │於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。                    │
├──┼────────┼───────────────────────────────────┤
│ 6  │如犯罪事實欄一㈥│何明順販賣第二級毒品,處有期徒刑柒年貳月。扣案之門號○九七三○六五七七│
│    │                │五號SIM卡暨搭配手機沒收;未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收, │
│    │                │於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。                    │
└──┴────────┴───────────────────────────────────┘

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