臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,488,20170502,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第488號
上 訴 人
即 被 告 林健志
選任辯護人 鄭世脩律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度訴字第660 號，中華民國105 年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第25290 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、甲○○前於民國100 年間，因妨害風化案件，經原審法院以100 年度侵訴字第117 號判決處有期徒刑3 月確定，並於102 年5 月10日易科罰金執行完畢，詎其仍不知惕勵，竟與真實姓名、年籍不詳之成年應召站成員（下稱不詳應召站成員），共同基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意聯絡，由不詳應召站成員於104 年9 月間，利用智慧型手機LINE通訊軟體，以匿名：「小琪外送茶」，傳送性交易訊息「桃園送市區跟中壢4K起五十分鐘一次」等文字，招攬不特定男客，而與男客約定性交易時間、地點及代價後，再由甲○○通知應召女子，並開車載送應召女子前往約定地點從事性交易（俗稱「馬伕」），俟性交易結束後由甲○○開車載送應召女子離開，藉此營利。

適員警周登豐於104 年9月29日22時44分許，在手機LINE通訊軟體接獲「小琪外送茶」所傳送前揭性交易訊息，遂喬裝客人與不詳應召站成員在LINE上議價以新臺幣（下同）4,000 元進行全套性交易服務，並於周登豐訂好位於桃園市○○區○○路00號喜星旅館第207 號房間（下稱上開旅館房間）而通知不詳應召站成員後，即相約至上開旅館房間從事性交易。

嗣甲○○以LINE通訊軟體通知楊亞蓓至其住家附近之全家便利商店等候，甲○○即駕駛車牌號碼000- 0000 號自用小客車（下稱上開自小客車）前往載送楊亞蓓至上開旅館房間提供全套性交易服務，而於楊亞蓓到場告知喬裝員警全套性服務之費用後，喬裝員警佯稱應允，並先交付性交易代價4,000 元，待楊亞蓓褪去全身衣褲後，於同日23時55分，員警旋即表明警察身分而查獲，並當場扣得楊亞蓓所有之未開封保險套7 個（楊亞蓓違反社會秩序維護法部分，另由警方依法裁處）。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之認定部分：

一、按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。

然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認其有證據能力。

而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第159條之3 各款情形之一，經證明其調查中所為陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，則例外地賦與證據能力。

次按刑事訴訟法第159條之1 所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。

而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

二、茲就本案公訴人引為證明被告犯罪事實之證據方法，關於證據能力認定如下：

（一）證人楊亞蓓於104 年9 月30日警詢時所為之陳述，固為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告甲○○之辯護人已於本院準備程序就上開供述之證據能力提出爭執（見本院卷第52頁），惟按刑事訴訟法第159條之2 所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。

此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。

所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。

至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4365號判決意旨參照）。

證人楊亞蓓於104 年9 月30日警詢時所為之證述，對被告而言，雖屬傳聞證據。

然證人楊亞蓓於原審審理時就104 年9 月29日當天是否被告通知伊前往上開旅館房間進行性交易，及是否由被告駕駛上開自小客車載送伊前往之主要待證事實所為之證述（詳如後述），與先前於104 年9 月30日警詢時供述104 年9 月29日當天伊接到綽號二哥之甲○○（即被告）傳LINE告知旅館名稱及房號，然後被告就叫伊到伊家附近『全家便利超商』等他，隨後被告就駕駛上開自小客車來接伊，上車後載伊到喜星旅館等語（見偵查卷第12至13頁）不符，其先前之陳述接近案發之初，出於自然，較之於審判中之記憶為清晰，而該等事項要屬證明公訴意旨所指犯罪事實成立不可或缺之證據資料。

且證人楊亞蓓於警詢時，無以強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方式進行詢問，證人楊亞蓓顯無不能依其自由意志任意陳述之情形（詳如後述），復佐以證人楊亞蓓於警詢時亦供明伊所言是在伊自由意識下所陳述的等語在卷（見偵查卷第13至14頁），益徵證人楊亞蓓於104 年9 月30日警詢時之供述具有較為可信之特別狀況。

再證人楊亞蓓於原審審理時，已改稱係當天是與綽號「小強」之網友相約在蘆竹區南順六街附近，然後由「小強」載伊去喜星旅館從事本件性交易的，不是被告載伊去的等情詞，自無從再取得相同之供述內容，具備可信性及必要性。

是證人楊亞蓓於104 年9 月30日警詢時所為之證述，合於刑事訴訟法第159條之2 之規定，具有證據能力，而辯護意旨辯以證人楊亞蓓於警詢之供述無證據能力，且證人楊亞蓓所為有證據能力之證詞均指向綽號「小強」時，即無再探究不具證據能力之警詢筆錄有無可採之餘地等節，尚非可採。

（二）按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

而刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

經查，除前述被告之辯護人有爭執證據能力部分外，本件以下所引用卷內其他證據資料（包括供述及非供述證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均表示不爭執證據能力（見本院卷第52至54頁），迄言詞辯論終結前均未聲明異議。

本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力，合先敘明。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告甲○○於本院審理時固未到庭，惟於本院準備程序矢口否認有何意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利犯行，辯稱：伊並不認識楊亞蓓，亦未曾載送楊亞蓓云云。

而被告之選任辯護人復執以不論員警於喜星旅館外親眼所見之車輛，是否於暗夜中觀視正確為被告母親所有，縱令正確，亦無證據足資證明當日使用上開自小客車載送楊亞蓓者即為被告，且不能因員警承辦案件過程之證述，而獲得唯一之證據，況本件被告並未自白，並無員警證述為補強證據之產生等詞為被告辯護。

二、然查：

（一）上揭事實業據證人楊亞蓓於警詢時證稱：104 年9 月29日當天伊人在家中，綽號二哥之甲○○（即被告）傳LINE給伊，LINE的訊息內容就是旅館名稱及房號，然後就叫伊到伊住家附近的『全家便利超商』等他，隨後被告就駕駛ABF-7222號自用小客車過來接伊上車，然後被告就載伊到喜星旅館，伊下車自行上去207 號室，伊進入房間後，便褪去全身衣物，並且邀便衣員警一起去洗澡，準備與便衣員警從事全套性交易的時候，便衣員警就表明身分，並叫伊將衣服穿上，隨後制服員警進入房間，經伊同意搜索伊的隨身包包，並在伊包包內查扣7 個保險套，伊就被警方帶回派出所。

‧‧媒介伊從事本次全套性交易之人就是經伊指認的綽號二哥的被告，本次性交易收費4,000 元，伊拿2,000 元，被告拿2,000 元，伊是在104 年9 月初跟被告應徵這個工作等語甚詳（見偵查卷第12至13頁），且經證人即員警周登豐於原審審理時具結證稱：於104 年9 月間，伊任職桃園大樹派出所，而於104 年9 月29日下午11時31分，伊有去桃園市○○區○○路00號喜星旅館，因為伊手機接到「小琪外送茶」LINE性交易的簡訊，而伊是在網站上面加好友的，當天是「小琪外送茶」主動跟伊聯繫，伊就依據LINE的內容依約到那邊查緝，對方告知從事全套性交易，對方請伊到喜星旅館先開好房間，再跟對方回報，對方會送小姐過來。

當時伊就去喜星旅館，定了207 號房，之後伊有遇到小姐，飯店櫃台有打電話上來問伊是否有訪客，伊說有，小姐就直接到房間。

小姐到伊房間之後，伊有與她確認就是伊之前約的那位小姐，也就是楊亞蓓，楊亞蓓有先跟伊收錢，伊錢有拿出來，記得好像是4,000 元。

她進來後就到浴室洗澡，伊趁空檔就通知在外員警，她出來後伊就跟她表明伊是警察身分。

後來因為另一個同事陳建豪在樓下，看到送小姐來的車子，而該小姐就是到伊房間的那位小姐，才知道載小姐來的這台車子的車牌號碼等語在卷（見原審訴字卷第40至42頁），而證人即員警陳建豪亦於原審審理時具結證稱：104 年9 月時，伊任職大樹派出所，伊有參與104 年9 月29日下午2 時-12 時取締色情勤務，因為警員周登豐利用通訊軟體與「小琪外送茶」做全套性交易聯繫，並與她約定在喜星旅館從事性交易，所以由周登豐進入喜星旅館，由伊在外面埋伏等待馬伕到場。

伊是在現場等，看到ABF-7222號自用小客車停在喜星旅館前，小姐在櫃台時，櫃台會先跟房客說有訪客，當時周登豐跟伊說小姐來了，伊就確定是這輛車子，而伊有親眼看到楊亞蓓搭乘ABF-7222號自用小客車到喜星旅館前下車，伊沒有記錯車牌號碼。

於警詢時楊亞蓓說載她的司機是一名男性，伊等調閱ABF-7222號自用小客車車籍資料確認車主為女性後，就調閱該車車主余素雲之全戶口卡資料，經過二次複式指認，楊亞蓓都指認被告甲○○就是載她去從事本件性交易的之司機等語明確（見原審訴字卷第40至42頁）。

觀諸證人楊亞蓓、周登豐、陳建豪前揭證述關於案發當日查獲經過之情節，互核尚無未合，另證人陳建豪上開證述其親眼目睹證人楊亞蓓所搭乘到場之ABF-7222號自用小客車車主經查即為被告之母親一節，則有車牌號碼000-0000自用小客車車輛詳細資料報表、被告個人戶籍資料查詢結果表、被告三親等資料查詢結果表在卷可考（見偵查卷第3 頁、第20頁、第67頁），此外，復有104 年9 月30日桃園市政府警察局桃園分局大樹派出所複式指認照片1 紙；

員警周登豐與小琪外送茶對話記錄翻拍照片8 張；

楊亞蓓手機對話記錄翻拍照片2 張；

查獲現場照片6 張，及桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷足憑（見偵查卷第19頁、第23至24頁、第26至30頁），益徵證人楊亞蓓、周登豐、陳建豪上開證述應屬非虛，可以採取，從而，案發當日係由被告以LINE通訊軟體通知楊亞蓓至其住家附近之全家便利商店等候，被告即駕駛上開自小客車前往載送楊亞蓓至上開旅館房間提供全套性交易服務等節，堪以認定。

（二）證人楊亞蓓固於檢察官訊問時具結證稱：伊於104 年9 月29日晚間，被警察查獲在喜星旅館從事性交易，伊是請伊朋友載伊去旅館，一個網友，伊跟他不是很熟，而伊並不認識被告，伊在警局說當天是被告開車載伊去，是因為警察在伊做筆錄前要伊說馬伕是誰，伊說是伊朋友，警察不相信，一直要伊供出一個人，就拿2 張一男一女的照片給伊看，說他們有前科，伊不認識他們2 人，警察就說伊若不指認其中一個，不讓伊走。

伊也不知道伊為何沒指認2個，伊沒想那麼多，想說只要指認一個就可以，那人開的車之車號是警察告訴伊的云云（見偵查卷第53至54頁），復於原審審理時具結證稱：當天是與綽號「小強」之網友相約在蘆竹區南順六街附近，然後由「小強」載伊去喜星旅館從事本件性交易的，不是被告載伊去的，警察製作筆錄時要伊亂指認被告的，而伊擔心警察告知伊家人伊在從事性交易，所以就配合警察指認云云（見原審訴字卷第32至39頁），而與前揭其於警詢時所證情節尚有不符，惟案發當日係由被告以LINE通訊軟體通知楊亞蓓，並駕駛上開自小客車前往載送楊亞蓓至上開旅館房間提供全套性交易服務等節，業經本院依據卷內相關事證認定詳如前述，且關於證人楊亞蓓於警詢時之證述經過及指認程序，業據證人陳建豪、周登豐於原審審理時就證人楊亞蓓於警詢時如何於警方調閱上開自小客車之車主及其家屬資料後，指認其中被告綽號為「二哥」，而被告亦係於案發當日以LINE通訊軟體通知證人楊亞蓓，復駕駛車輛前往載送證人楊亞蓓至上開旅館房間提供全套性交易服務之人之指認過程，及製作警詢筆錄時一切依法進行，請證人楊亞蓓據實陳述，並未要求證人楊亞蓓配合，或向證人楊亞蓓表示若不配合將不讓她回家或告知她的家人等節具結證述甚詳在卷（見原審訴字卷第40至42頁、第44至46頁），況證人陳建豪、周登豐與被告素不相識，亦均未曾承辦被告所涉案件等節，亦由證人陳建豪、周登豐於原審審理時具結證述明確（見原審訴字卷第41頁反面、第46頁），則倘非出於證人楊亞蓓之指證，衡常證人陳建豪、周登豐實已無甘冒擔負偽證罪責之風險，而唆使證人楊亞蓓誣陷指認被告之必要，且證人楊亞蓓於警詢筆錄亦自承「以上所言是在我（即證人楊亞蓓）自由意識下所陳述的無誤」等語（見偵查卷第13頁反面至第14頁），復佐以證人楊亞蓓對於警察製作筆錄時如何誘導其指認被告等節，前後證述矛盾不一，時而證稱員警以不配合指認不讓其離開警局為由，而迫不得已配合警察亂指認被告，時而改稱員警以欲告知其家人賣淫之情事為由，要求其配合指認而不得已配合警察亂指認被告，自難遽採，況倘證人楊亞蓓上開所證其係配合警察在複式指認情況下亂指認被告一節為真，則證人楊亞蓓實無由恰巧指認被告一人，而上開自小客車確屬被告之母親所有，復衡酌縱證人楊亞蓓為不利於被告之陳述，亦未必因而獲得寬典，就違反社會秩序維護法之行為亦須由警察依法裁處，則證人楊亞蓓亦無故意設詞誣陷被告入罪之必要。

基此，堪認證人楊亞蓓於警詢時無以強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方式進行詢問，其尚無何不能依其自由意志任意陳述之情形。

（三）再者，證人楊亞蓓雖於檢察官訊問及原審審理時均改證稱：案發當日載伊前往喜星旅館從事性交易之人，是綽號「小強」之不認識網友，聯絡記錄也有都刪除，不知道「小強」電話云云（見偵查卷第53頁、第59頁；

原審訴字卷第32頁反面至第33頁），然證人楊亞蓓上開翻異前詞之證述情節，倘屬真實，則證人楊亞蓓何以能於接到性交易之通知訊息及旅館資料之短暫時間內，立即與不認識、不知道電話號碼之網友「小強」取得聯繫，並相約見面以載送其前往喜星旅館從事性交易，顯非無疑，況證人楊亞蓓於警詢時二度證稱：被告當時係於『其住家附近之全家便利商店』將其載往喜星旅館從事性交易等語（見偵查卷第12頁反面、第13頁反面），足見證人楊亞蓓對於案發當天等候及上車之地點係『其住家附近之全家便利商店』一節所為之陳述，具體明確且記憶清楚，然觀以證人楊亞蓓於原審審理時係證稱：不認識的網友「小強」係於伊之前租房子的地方，就是蘆竹區南順六街那邊載伊去喜星旅館云云（見原審訴字卷第38頁反面），乃就等候及上車地點之證述皆為含糊不特定，而衡情與人相約等候上車的地點，為便利載送，約定接送地點自應為特定、具體且明顯之處，以避免因地點不特定致雙方無法如期順利見面，是認證人楊亞蓓上開於原審審理時所證案發當時係不認識的網友「小強」於蘆竹區南順六街那邊載伊去喜星旅館等節，要與事實不合，難以採取。

益徵證人楊亞蓓前揭於警詢時所為之證述符實可信，而其於檢察官訊問、原審審理時上開所證情節，尚屬事後迴護被告之詞，亦與事實有間，自無足作為被告有利認定之依憑。

（四）被告雖辯稱：伊並不認識楊亞蓓，亦未曾載送楊亞蓓云云，而於偵查、原審審理時供稱：案發當時伊在南亞技術學院後門的「快樂燒烤」上班云云（見偵查卷第46頁；

原審訴字卷第49頁反面）。

然核與上開各項事證尚屬有間，已難遽採，況案發當日證人陳建豪親眼目睹證人楊亞蓓搭乘上開自小客車到喜星旅館下車，且上開自小客車車主經查即為被告之母親等節，均已詳如前述，而證人楊亞蓓於原審審理時固翻異前詞改證稱上開各情，惟於被告與綽號「小強」網友間並無任何關聯之情形下，實非有由綽號「小強」網友駕駛被告母親所有之上開自小客車載送證人楊亞蓓前往喜星旅館從事性交易之可能，且被告亦無法提供案發當時實際使用上開自小客車者之相關資料，以供本院查證，故無從逕認被告上開所辯為可採。

另被告於101 年2月29日起均於桃園市檳榔包裝加工職業工會投保勞工保險，此有勞動部勞工保險局105 年2 月24日保費資字第00000000000 號函檢送之勞工保險被保險人投保資料表（明細）在卷可稽（見偵查卷第73至74頁），尚與被告上開所供工作地點場所，核有未合，則亦難認定被告上開所供案發當時係在其母親經營快樂燒烤店工作等節為真實可信。

從而，被告上開所辯並非可取，亦無足執以逕為被告有利之認定。

（五）辯護意旨固辯以本案並無證據足資證明當日使用上開自小客車載送楊亞蓓者即為被告，且不能因員警承辦案件過程之證述，而獲得唯一之證據，況本件被告並未自白，並無員警證述為補強證據之產生等節。

惟依卷內事證，可認案發當日係由被告駕駛上開自小客車載送楊亞蓓前往上開旅館房間提供全套性交易服務，已詳如前述，且據前述，本案並非以承辦案件員警之證詞，作為認定被告犯罪之唯一證據，而縱無被告自白，亦無礙前揭本院所為被告確有上揭犯行之認定，職是，辯護意旨上開所辯各節均難認可採。

（六）末查，證人楊亞蓓於警詢時即證稱：他在車上就傳一則LINE的訊息給伊（桃園喜新207.40先收改名茱莉），然後伊就下車上樓從事全套性交易服務；

訊息的意思，喜新是指喜星旅館，207 是指房號，40先收是指先收4,000 元，改名茱莉是指要伊不要用伊的本名，要用茱莉這個名字等語在卷（見偵查卷第13頁反面），復有上開楊亞蓓手機對話記錄翻拍照片在卷可佐，然據上開證人楊亞蓓於警詢時所證情節，可知案發當日係由被告駕駛上開自小客車載送證人楊亞蓓前往喜星旅館，而證人楊亞蓓於車上收到他人所傳送之上開簡訊，衡情應非當時車上之駕駛人即被告所傳送，再佐以證人楊亞蓓於原審審理時具結證稱：「二哥」是透過外送茶的好友資料加入伊的LINE，外送茶應該就是一個應召集團的組織等語（見原審訴字卷第36頁），堪認係由不詳應召站成員於104 年9 月間，利用智慧型手機LINE通訊軟體，以匿名：「小琪外送茶」，傳送性交易訊息「桃園送市區跟中壢4K起五十分鐘一次」等文字，招攬不特定男客，並與男客約定性交易時間、地點及代價後，再由被告通知應召女子，開車載送應召女子前往約定地點從事性交易，是以被告與不詳應召站成員間就上揭犯行具有犯意聯絡、行為分擔一節，足可認定，而公訴意旨就此部分漏未論及，尚有未合，附此敘明。

三、綜上所述，被告及其辯護人前揭所持之辯解，委無足取。本件事證明確，被告上開犯行足可認定，應依法論科。

參、論罪部分：

一、按刑法第231條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。

故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；

至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。

是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院98年度台上字第862 號、101 年度台上字第885 號判決意旨參照）。

查被告與不詳應召站成員既已成功媒介楊亞蓓及喬裝男客之員警為性交易之時間、地點、對價金額，復指示、搭載楊亞蓓前往上開旅館房間與該員警進行性交易，顯已著手並完成媒介楊亞蓓與他人為性交易之行為，縱承辦員警係為偵查犯罪，其主觀上並無與楊亞蓓性交易之真意，亦無礙於被告該次媒介成年女子與他人為性交易既遂之犯行。

是核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利罪。

二、被告與不詳應召站成員間，就本件圖利媒介性交犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

三、查被告前曾受如上揭事實欄一所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

肆、撤銷改判之理由：

一、原審以被告罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟查：原判決漏未論及被告與不詳應召站成員共犯本件圖利媒介性交犯行，與本院認定不同，詳如前述，尚有疏漏，即有未洽。

二、被告上訴仍執陳詞否認犯罪，而指摘原判決不當，雖無理由，業如前述，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告正值壯年，不思循正當途徑獲取財物，卻以接載應召女子前往與人性交之手段，與應召站成員共同媒介女子從事性交行為，藉此牟取報酬，所為犯行之犯罪動機、目的、手段均非可取，犯行破壞社會善良風俗，所為非是，兼衡被告前有因犯妨害風化案件，經法院判處罪刑確定之素行，有上開被告前案紀錄表在卷可憑，暨其智識程度、生活狀況、犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

伍、沒收部分：

一、扣案之未使用保險套7 個，係在楊亞蓓身上查扣，為楊亞蓓所有，並非被告所有，業據證人楊亞蓓證述在卷（見偵查卷第13頁），且上開未使用保險套，性質上亦非屬違禁物，是尚乏沒收之依據而無從宣告沒收。

二、證人周登豐於原審審理時具結證稱：伊於旅館內交付證人楊亞蓓之4,000 元，證人楊亞蓓當場已返還等語（見原審訴字卷第46頁），復審酌本案承辦員警周登豐係為偵查犯罪而交付4,000 元予證人楊亞蓓，其主觀上並無與楊亞蓓性交易之真意，堪認上開已返還員警周登豐之4,000 元，並非犯罪所得，爰不予宣告沒收，併此敘明。

陸、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第28條、第231條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。

本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 楊秀枝
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李逸翔
中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。