臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,492,20170516,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第492號
上 訴 人
即 被 告 羅志維
選任辯護人 應少凡律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度訴字第398 號，中華民國105 年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第9088號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號一所示之改造手槍壹支（含彈匣貳個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）沒收。

事 實

一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之物品，非經中央主管機關許可，不得非法持有、寄藏，竟仍基於非法寄藏具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於民國101 年間某日，在宜蘭縣蘇澳鎮某處，受友人韓聖彥（已於102 年7 月31日死亡）所託，代為保管如附表編號一所示具有殺傷力之改造手槍1 把（含彈匣2 個，槍枝管制編號：0000000000號）、如附表編號二所示具有殺傷力之口徑8.8 ±0.5mm 非制式子彈10顆、如附表編號三所示具有殺傷力之口徑8.9 ±0.5 mm之非制式子彈2 顆，並將之藏放在其位於宜蘭縣冬山鄉○○路0 段000 號居所房間床底下，自斯時起未經許可而寄藏上開槍彈。

嗣於104 年3 月30日晚間9 時45分前某時許，甲○○將如附表編號一至三所示之改造槍枝、子彈放置在1 只黑色側背包，再將之藏放在車牌號碼000-0000號自用小客車駕駛座下方，駕駛該車搭載葉子毓、陸韋辰（均經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以104 年度偵字第9088號為不起訴處分）及少年林○樺（真實姓名、年籍詳卷）外出訪友，行經桃園市○○區○○○街00號前，因行跡可疑，為警攔檢盤查，當場扣得如附表編號一至三所示之改造手槍1 把、非制式子彈共12顆，始查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。

查檢察官、上訴人即被告甲○○及其選任辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於原審、本院準備程序均未加以爭執（見原審卷第58頁，本院卷第68頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。

又本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力，而得採為判決之基礎。

二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：上開事實，業據被告於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理時坦認不諱（見偵卷第14頁、第94頁、第160 頁、第180 頁，原審卷第57頁反面、第108 頁，本院卷第65頁至第66頁、第94頁），核與證人即同案被告葉子毓、陸韋辰於警詢、偵訊時供稱扣案槍彈係被告所有等語相符（見偵卷第20頁、第28頁、第98頁、第103 頁），復有桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場勘查紀錄表以及扣案槍枝、子彈照片9 張在卷可憑（見偵卷第51頁至第54頁、第169 頁至第171 頁）。

又如附表編號一至三所示之扣案槍枝、子彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果認：⑴送鑑手槍1 把（槍枝管制編號：0000000000號），係由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、滑套而成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；

⑵送鑑子彈10顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬彈頭而成，經試射結果均可擊發，認具殺傷力；

⑶送鑑子彈2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm金屬彈頭而成，經試射結果均可擊發，具殺傷力等情，有該局104 年6 月3 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、105 年7月28日刑鑑字第0000000000號函附卷可稽（見偵卷第174 頁至第176 頁反面，原審卷第55頁），足認上開扣案改造手槍1 把、非制式子彈12顆均具有殺傷力至明。

再按「寄藏」乃受人委託代為保管，被告自始供承係受成年男子韓聖彥之委託而寄藏上揭槍彈，雖韓聖彥業於102 年7 月31日死亡，有個人基本資料查詢結果在卷可憑（見偵卷第195 頁），致事實上已無法傳喚查證，惟被告對韓聖彥如何交付上揭槍、彈寄藏之情節供述甚詳，究難因韓聖彥事後死亡，遂認被告之自白不足採信，況被告之自白復與前揭事證相符，應足認被告所為任意性自白核與事實相符，堪予採信。

綜上所述，本案事證明確，被告未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力之非制式子彈等犯行均已經證明，應依法論科。

三、論罪：

（一）核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。

又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。

故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。

惟此持有係受寄之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪（最高法院95年台上第3978號判決意旨參照），是被告寄藏而持有扣案槍枝及子彈之行為即不另論罪；

而寄藏槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個，仍為單純一罪（最高法院97年度台上字第231 號判決意旨參照），是被告受寄代藏具殺傷力之非制式子彈共12顆，僅構成一寄藏子彈罪。

另被告以一行為同時寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具殺傷力之非制式子彈，係以一寄藏行為而觸犯上述二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。

（二）又被告前於102 年間因毀損案件，經本院以102 年度上易字第2799號判決處有期徒刑3 月確定，於103 年10月6 日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可憑（見本院卷第46頁），其於受有期徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

（三）被告及其辯護人雖以被告已供述槍彈來源為韓聖彥，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕或免除其刑云云。

然按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，該條例第18條第4項前段固有明文。

然需因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有獲邀減輕或免除其刑之可能。

則供述自己持有之槍砲、彈藥取得之來源，必因而使偵查犯罪之檢、調人員，得以一併查獲相關涉案者；

或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件（最高法院105 年度台上字第324號判決意旨參照）。

本件被告於遭查獲後雖供述扣案改造手槍1 把及具殺傷力之非制式子彈12顆均係韓聖彥所交付云云，並提出新聞報導數紙為佐（見偵卷第14頁、第94頁、第160 頁，原審卷第57頁反面、第67頁至第68頁），然韓聖彥於102 年7 月31日死亡，有其個人基本資料查詢結果在卷可稽（見偵卷第195 頁），是被告固有自白本案犯行並供述槍枝來源為韓聖彥，然並未因而查獲相關涉案者或因而防止重大危害治安事件之發生，與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段所規定減輕或免除其刑之要件有間。

被告及其辯護人執此請求減輕或免除其刑，難認有據。

另被告於刑事上訴理由狀中聲請傳喚綽號「小陳」之人，佐證槍枝來源確係韓聖彥交付云云（見本院卷第34頁），惟縱認綽號「小陳」之人可證明韓聖彥有委託被告寄藏本案槍彈，但因韓聖彥業已死亡，殊無可能因而查獲相關涉案者或因而防止重大危害治安事件之發生，被告仍無從依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定獲得寬減，本院認無調查之必要，附此敘明。

四、撤銷改判之理由：

（一）原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查： （1）附表編號四之子彈2 顆，經試射後無法擊發，不具殺傷力（詳如後述) ，原判決就該部分併予論罪科刑，已有違誤。

（2）又科刑之判決書其宣示之主文，與所記載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令（最高法院64年台上字第893 號判例意旨參照），而槍砲彈藥刀械管制條例將持有、寄藏改造槍枝罪為分別之處罰規定，其罪質並不完全相同。

查原判決於主文欄記載「甲○○未經許可，『寄藏』可發射子彈具有殺傷力之改造手槍」，事實欄卻記載「甲○○…竟基於非法『持有』具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意…而未經許可非法持有之」（見原判決書第1 頁），理由欄貳亦記載「一、訊據被告甲○○就上揭未經許可『持有』具有殺傷力之改造手槍1 支及具有殺傷力之非制式子彈14顆之事實…本件事證已臻明確，被告未經許可『持有』可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、非制式子彈之犯行，洵堪認定，應予依法論科。」

、「二、論罪科刑：（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，『持有』可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第4項之未經許可『持有』子彈罪。

…依刑法第55條之規定，應從一重之未經許可『持有』可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。」

（見原判決書第2 頁至第4 頁），原判決所宣示之主文，與其記載之事實、認定之理由不同，顯有主文、事實、理由矛盾之違誤。

（二）被告上訴意旨略以：扣案槍枝來源確係韓聖彥所交付，然警方聽聞韓聖彥死亡後，即懶得追查槍枝來源，完全未為任何調查動作，如何得符合立法原意及司法神聖？又被告深知自身錯誤，深切反省，坦承全部犯行，現已有正當工作，尚須承擔照護家中84歲高齡失智祖父之重責，請求從輕量刑云云。

惟查： （1）本案並未因被告供出槍枝來源為「韓聖彥」，而查獲相關涉案者或因而防止重大危害治安事件之發生，被告自不得依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減免其刑，已如前述，縱認警方未予調查，亦無礙被告不得依上開規定減免其刑之結果。

被告此部分上訴主張，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，並不可採。

（2）按關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（105 年度台上字第477 號判決意旨參照）。

查原審為量刑時，依上述所審酌之事項，顯以被告之責任為基礎，並已審酌刑法第57條各款所列情狀，且參酌被告為累犯，所犯罪名之法定本刑為3 年以上10年以下有期徒刑，原審所量處刑度（有期徒刑3年2 月併科罰金新臺幣1 萬元）與法定最低度刑接近，實已屬從輕。

從而，原審就被告所犯罪而為所示宣告刑量定之理由，既未逾越法定刑度或濫用權限，量刑洵屬允當，被告徒以犯後態度良好與個人家庭因素，請求改判較輕量刑云云資為上訴理由，難認為有理由。

（三）綜上，被告猶執前詞提起上訴，均無理由，惟原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

（四）量刑：爰審酌具有殺傷力之槍枝、子彈均屬高度危險之物品，非經中央主管機關之許可，當不得擅自持有、受託寄藏，以維社會大眾安全與良善秩序，被告漠視法律禁令，未經許可擅自寄藏本件扣案之具殺傷力改造手槍、子彈，時間長達2 年餘（101 年間至104 年3 月30日為警查獲），對於他人之身體、生命及社會治安、秩序顯已造成潛在之危險與不安，惟念其為警查獲後，對犯行坦認不諱之態度，復無證據證明被告另持用於不法犯罪行為，未生實害，及其犯罪動機、目的、手段、素行、自稱高職畢業之智識程度、現除幫忙父親工作並負責照顧高齡83歲罹患失智症之祖父等生活狀況、經濟情況（見原審卷第108 頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

（五）沒收：按被告行為後，刑法關於沒收規定先後於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，均自105 年7 月1 日起施行，此觀刑法施行法第10條之3第1項規定即明。

又依104年12月30日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3第2項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後刑法規定。

查： （1）扣案如附表編號一所示之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 把（含彈匣2 個，槍枝管制編號：0000000000號 ） ，經鑑定具有殺傷力，業如前述，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項之規定諭知沒收。

（2）扣案如附表編號二所示由金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬彈頭而成之具有殺傷力非制式子彈10顆、如附表編號三所示由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成之具有殺傷力非制式子彈2 顆，均經鑑定單位試射擊發，不具完整結構而失其效能，試射後之彈頭、彈殼，亦非違禁物，均不予宣告沒收。

（3）至扣案香煙1 支，無證據證明與本案受託寄藏槍彈犯行有何關聯，爰不予宣告沒收，附此說明。

五、不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨另略以：被告自101 年間某日起，受韓聖彥所託，代為保管之子彈共16顆，除附表編號二、三所示之外，尚包含如附表編號四所示之子彈2 顆及被告於104 年3 月中旬某日，在宜蘭縣冬山鄉試射擊發之子彈2 顆，認被告此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪嫌云云（詳如起訴書犯罪事實欄一所載）。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；

又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，同法第156條第2項亦有明文。

另按槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲、彈藥、刀械，均係以具殺傷力者始能屬之，此觀同條例第4條第1項各款之規定自明，

（三）經查： （1）被告於104 年3 月30日為警查獲時，固扣得子彈共14顆，然經送請內政部警政署刑事警察局逐一試射結果，僅附表編號二、三所示之子彈可以擊發，認具殺傷力，另如附表編號四所示之2 顆子彈則均無法擊發，認不具殺傷力，有該局104 年6 月3 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、105 年7 月28日刑鑑字第0000000000號函附卷可稽（見偵卷第174 頁至第176 頁反面，原審卷第55頁），是以被告持有無法擊發，不具殺傷力之子彈2 顆部分，自無從以槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項罪名相繩。

（2）又被告固於警詢、偵訊時供稱：除受託寄藏扣案改造槍枝1 把、子彈14顆外，其於104 年3 中旬曾持扣案改造槍枝前往宜蘭縣冬山鄉山區朝天空試射擊發2 顆子彈等語（見偵卷第14頁、94頁），然此部分僅被告之自白，並無其他證據足資補強或佐證其自白與事實相符，公訴意旨認被告非法寄藏之子彈除已扣案者外，另包含業經被告試射之2 顆子彈部分，尚屬不能證明；

況該2 顆子彈並未扣案，亦無從判斷或送請鑑定是否具有完整結構而有殺傷力，自難逕以槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項罪名相繩。

（3）綜上所述，公訴意旨認被告自101 年間某日起，受韓聖彥所託，代為保管之子彈，除附表編號二、三所示外，尚包含如附表編號四所示之子彈2 顆及被告於104 年3月中旬某日，在宜蘭縣冬山鄉試射擊發之子彈2 顆部分，均不能證明被告犯罪，而此部分倘成立犯罪，核與上述論罪科刑部分為同一犯罪，爰不另為無罪諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第2項、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 黃紹紘
法 官 何俏美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳芝嘉
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

附表：
┌──┬──────────┬───┬─────────────┬───────────┐
│編號│    扣案物品名稱    │數量  │鑑定結果                  │應處理情形            │
├──┼──────────┼───┼─────────────┼───────────┤
│一  │改造手槍（含彈匣2 個│1 支  │（槍枝管制編號：0000000000│為可發射子彈具有殺傷力│
│    │）                  │      │），認係改造手槍，由仿FN廠│之改造手槍，係屬違禁物│
│    │                    │      │半自動手槍製造之槍枝，換裝│，應依刑法第38條第1 項│
│    │                    │      │土造金屬槍管、滑套而成，擊│之規定宣告沒收。      │
│    │                    │      │發功能正常，可供擊發適用子│                      │
│    │                    │      │彈使用，認具殺傷力。      │                      │
├──┼──────────┼───┼─────────────┼───────────┤
│二  │非制式子彈          │10顆  │認均係非制式子彈，由金屬彈│業經送鑑試射，因已喪失│
│    │                    │      │殼組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬│子彈基本構造及功能，不│
│    │                    │      │彈頭而成，均可擊發，認具殺│予宣告沒收。          │
│    │                    │      │傷力。                    │                      │
├──┼──────────┼───┼─────────────┼───────────┤
│三  │非制式子彈          │2顆   │認均係非制式子彈，由金屬彈│業經送鑑試射，因已喪失│
│    │                    │      │殼組合直徑8.9 ±0.5 mm金屬│子彈基本構造及功能，不│
│    │                    │      │彈頭而成，經試射，可擊發，│予宣告沒收。          │
│    │                    │      │認具殺傷力。              │                      │
├──┼──────────┼───┼─────────────┼───────────┤
│四  │非制式子彈          │2顆   │認均係非制式子彈，由金屬彈│不予宣告沒收。        │
│    │                    │      │殼組合直徑8.9 ±0.5 mm金屬│                      │
│    │                    │      │彈頭而成，惟無法擊發，認不│                      │
│    │                    │      │具殺傷力。                │                      │
└──┴──────────┴───┴─────────────┴───────────┘