臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,513,20170511,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第513號
上 訴 人
即 被 告 江家瑞
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度訴字第421號，中華民國105年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第7592 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：上訴人即被告甲○○係位在桃園市○○區○○街00號「心願咖啡情人座」之負責人，基於意圖使成年女子與不特定男客為性交行為而容留、媒介以營利之犯意，媒介成年女子在店內為不特定男客進行全套性交易（即以性器官插入性器官或口交行為），以40分鐘為1 節，每節收費新臺幣（下同）1,500元，全套性交易代價為購買4節，甲○○每節從中抽取500元以營利。

嗣於民國105年3月23 日晚間11時10分許，警員吳振詩喬裝男客進入上址，甲○○招呼指引吳振詩進入「心願咖啡情人座」二樓包廂，並介紹店內小姐陳秀珍服務聊天，陳秀珍主動詢問吳振詩是否同意進行全套性交易，收費係購買4 節，不另加價，俟陳秀珍與吳振詩達成性交易合意，準備前往鄰近之旅館進行性交易之際，吳振詩即表明身分，實施臨檢而查獲。

因認被告甲○○涉犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163 號判決意旨，及同院76年台上字第4986號、30年上字第816 號等判例可資參照。

而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號判例可資參照。

又檢察官未盡舉證責任，除刑事訴訟法第163條第2項但書規定，為維護公平正義之重大事項，法院應依職權調查證據外，法院無庸依同條項前段規定，裁量主動依職權調查證據。

是該項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂（參照最高法院100年度第4次刑事庭會議決議）。

三、檢察官認被告涉犯前揭意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯行，無非以證人吳振詩於偵查時之證述，及錄音光碟、錄音譯文、職務報告、現場照片等證據（起訴書贅載勘驗筆錄），為其主要論據；

訊據被告固不諱其為「心願情人咖啡座」之實際負責人，陳秀珍為店內之兼差小姐，且吳振詩喬裝男客入店消費時，由其招呼指引進入該店二樓包廂等情，惟堅決否認有何意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利犯行，辯稱：伊並未意圖營利媒介性交易，陳秀珍欲與吳振詩從事性交易，為其個人行為，伊並不知情等語。

四、經查：㈠證人即喬裝男客之警員吳振詩於偵查時證稱：所內排執行取締勤務，由伊便衣探訪，伊與陳秀珍確認消費方式為一節40分鐘1,500 元，伊先進入二樓包廂，進去沒多久，陳秀珍就進來，第一節還未結束，她就提到她要賺錢，提議到隔壁凱園旅館為伊做性服務，伊跟陳秀珍確認費用怎麼算，陳秀珍跟伊說另外再加3節40分鐘，總共4節，加3 節的金額就包含性交易，她就會幫伊做全套性服務，她講完價格後，伊就表明身分等語（見105年度偵字第7592號卷第41頁至第42 頁），此與卷附取締色情勤務現場錄音譯文所載吳振詩與陳秀珍之對話內容：「妮（指陳秀珍）：要不要直接？」、「妮：直接這一節不算阿，直接三節給你，凱園要不要？我對你好不好？」、「妮：你到底今天有沒有想要做..做..S ？」、「警（指吳振詩）：價格先講清楚。」

、「妮：就是四節、做S、全套的、不再另外加。」

、「警：總共四節？1500乘4？最多這樣子？」、「妮：對。」

等語相吻合（見上開偵查卷第16頁反面至第17頁正面），堪認陳秀珍於「心願咖啡情人座」店內二樓包廂服務時，主動詢問吳振詩是否願意進行全套性交易，收費方式為每節1,500元之價格購買4節，其中另加3 節之費用即包含性交易費用，並於鄰近之凱園旅館進行性交行為。

惟被告執前詞置辯，茲本案爭點厥為被告是否有媒介行為？㈡證人吳振詩於偵查時證稱：伊進去「心願咖啡情人座」店內時看到現場負責人即被告，被告沒有介紹消費方式，只有問伊是否一樣，消費方式是伊在房間時跟陳秀珍再確認過，為40 分鐘一節，一節1,500元，伊同意後，被告就引領伊到一樓樓梯門口，將門打開，叫伊自己走到二樓等語（見上開偵查卷第41頁），依吳振詩前開證述，被告並未向其言及於該店內可從事性交易或性交易之收費方式，已難認被告有何媒介以營利之行為。

又證人陳秀珍於警詢時，經質以其向吳振詩表示可以購買4 節之方式進行全套性交易乙節，其證述僅係開玩笑云云，並證稱：伊是店裡小姐，工作內容大都是陪客人聊天，消費方式為聊天40 分鐘，收費1,500元，都是由經理收取，是客人結束後再拿給經理，伊得1,000 元，店家得500 元等語（見上開偵查卷第13頁），復於偵查時證述：當天伊要下班，自己擅自作主想私底下約吳振詩去旅館，店內並未從違法的性交易等語（見上開偵查卷第42頁），再於原審審理時，經以前開錄音譯文內容質之陳秀珍，其當庭證稱：伊當時臨機一想說要下班了，下班的時候可以與吳振詩私底下以6000元約去旅館交易，伊可以私底下賺6000元．．．因為伊是上自由班，但絕對不可以在店內做違法行為等語（見原審卷二第29頁正、反面），則陳秀珍初始於警詢時否認與吳振詩從事性交易行為，且證述其於店內單純從事陪客人聊天之工作內容、收費方式及店家抽成比例等情，並未證述被告有何媒介其與吳振詩為性交之行為，抑有進者，陳秀珍於偵查及原審審理時雖坦認欲與吳振詩從事性交易，但證述此為其私下之個人交易行為，而與店家無關。

況依吳振詩之證述，與卷附取締色情勤務現場錄音譯文所載吳振詩與陳秀珍之對話內容（參照本判決理由之㈠所載），互為勾稽，顯示陳秀珍欲與吳振詩進行性交行為之地點係凱園旅館，並非被告所經營「心願咖啡情人座」店內，自難謂被告提供場所使陳秀珍與男客為性交行為，且依該錄音譯文內容，僅顯示陳秀珍於一節尚未結束時，向吳振詩提議另加3 節之費用即包含性交易，但仍無法證明雙方另在凱園旅館性交易所加收3 節費用，係由被告收取，均難認被告有何意圖使陳秀珍與男客性交而媒介以營利之行為。

㈢至陳秀珍於原審審理時固證述：「（問：客人在店裡開包廂聊天的消費是如何計算？是否有基本消費？）有，兩小時1500元。」

、「（問：這兩小時1500元，是要在客人進入時就要交給負責人嗎？）客人說他要坐多久，我們就這樣累積，兩小時就是1500元，如果客人提前離開，或是時間到離開，客人就會將1500元交給老闆。」

等語（見原審卷二第28頁正、反面），充其量僅能認男客於「心願咖啡情人座」店內包廂聊天之消費金額由被告收取，縱認被告有管理陳秀珍上班時間及向客人收費之權限，尚不能憑此推論陳秀珍向吳振詩提議另在凱園旅館性交易所加收3 節費用，係由被告收取，況陳秀珍亦於原審審理時證述：店內沒有提供出場，所以不能與客人離開店家到店外聊天等語（見原審卷二第28頁反面），即不能排除陳秀珍與吳振詩相約另在凱園旅館性交易，係由陳秀珍私下從事牟利之可能，尚難認被告意圖使陳秀珍與男客性交而媒介以營利。

原審以被告屬於對外收費及對內管理之決策者等節，推認其有媒介以營利之行為，自難謂當。

㈣又檢察官所舉警員吳振詩出具之職務報告，其上僅記載陳秀珍於「心願咖啡情人座」店內二樓包廂，向吳振詩表示可以購買4節之方式進行全套性交易乙節（見上開偵查卷第14 頁），而卷附「心願咖啡情人座」店之現場照片（見上開偵查卷第18頁至第19頁），亦僅顯示該店內陳設及格局，均無法證明被告有何意圖使陳秀珍與男客性交而媒介以營利之行為。

五、綜上，檢察官對於本件所起訴被告意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯罪事實，依其所提證人吳振詩之證述，及錄音光碟、錄音譯文、職務報告、現場照片等證據，均不足為被告有罪之積極證明，且無從說服本院以形成被告有罪之心證，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，被告之犯罪自屬不能證明，自應為被告無罪判決之諭知。

原審未予詳查，遽為被告有罪之諭知，容有未洽，被告執前詞否認犯罪，提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，改諭知被告無罪之判決，以臻適法。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本件經檢察官吳建蕙偵查起訴，由檢察官沈明倫在本審到庭實行公訴。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 林孟皇
法 官 林海祥
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭秀玉
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日