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臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第535號
上 訴 人
即 被 告 馮淑芬
選任辯護人 何志揚律師
上列上訴人因詐欺案件,不服臺灣臺北地方法院一0四年度審易字第二二0一號,中華民國一0五年十一月二十八日第一審判決(起訴案號:臺灣臺北地方法院檢察署一0四年度偵字第二六二六號、第九二六二號),提起上訴,本院判決如下:
主 文
上訴駁回。
事 實
一、馮淑芬、陳嘉玉(業經原審判決有罪確定)與在中國不法詐騙集團之機房成員共同基於詐欺取財之犯意聯絡,自民國一0三年中旬某日起,先由大陸機房人員以隨機方式撥打電話予如附表一所示之不特定被害人,藉故攀談讓被害人卸下心防,再誆稱其「身世可憐」、「需要生活費」、「創業急需資金」等理由,使如附表一所示之被害人方福成等人陷於錯誤,相約面交取款。
嗣馮淑芬、陳嘉玉即前往約定地點,以一人會面另一人則在附近把風之方式,向附表一所示之被害人收取如附表一所示之詐騙款項,並將上開贓款扣除其等應得百分之十五之酬勞,所餘贓款即交由基於寄藏贓物故意之鄧祐旻(業經原審判決確定)收受,而鄧祐旻旋轉交予真實年籍不詳綽號「國良」之男子。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面:
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定外,不得作為證據,刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。
惟同法第一百五十九條之五規定:「被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前四條之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。」
、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意。」
,其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實,乃排斥其證據能力。
二、當事人如放棄對原供述人之反對詰問權,於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據,此時,法院除認該傳聞證據欠缺適當性外,自可承認其證據能力。
當事人、代理人或辯護人於調查證據時,知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形,卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意(參最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決)。
三、本案檢察官、被告及辯護人於本院審判期日,對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法,均表示對證據能力無意見,同意作為本案之證據,於審判期日經本院提示證據方法後,迄於言詞辯論終結前,復均未聲明異議,就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形。
審酌本案供述證據製作時之情況,並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵。
依前揭規定與說明,自具有證據能力;
非供述證據,因與本案間有證據關連性、具備證據真實性,且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事,是堪認均有證據能力。
貳、實體方面:
一、有罪理由:上揭事實,迭據上訴人即被告馮淑芬於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱(詳偵字第九二六二號卷第四五至四九、三七0至三七一、三七五頁反面至三七六頁,原審審易字卷一第一五二頁,本院卷第九一頁),核與同案被告陳嘉玉、鄧祐旻於警詢、偵查及原審之陳述相符(詳偵字第九二六二號卷第一一至一四、一五至一九、三六九頁反面至三七一、三七五至三七六頁,原審審易字卷一第四三、一一一、一三四頁反面、一五一頁反面、一六八、一七二頁),且有被害人方福成、呂來春、邱謙文、陳志強、陳富松、曾冠勳分別於警詢、偵查及原審之證述可證(詳偵字第九二六二號卷第一四二至一四三、一四八至一四九、一五一頁正反面、一五五至一五六、一五八至一五九、一六四至一六五、一六九至一七0、三四0、三四三、三四六、三四九、三五六頁,原審審易字卷一第八九、九一、九二、一三三頁反面至一三四頁),並有臺灣臺北地方法院搜索票一份、被告及同案被告陳嘉玉自願受搜索同意書各一份(見偵字第九二六二號卷第一0九、一一七、一二二頁)、臺北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品收據四份(見偵字第九二六二號卷第一一一頁反面、一一五、一二0、一二四頁反面)、扣案物品照片二份(見偵字第九二六二號卷第二八八至二九六頁反面)、車牌號碼○○○-000(車主馮淑芬)之車輛詳細資料報表乙份、詐騙集團犯罪事實一覽表一份(見偵字第九二六二號卷第三一0頁反面、三三五至三三六頁)、被害人曾冠勳之兆豐國際商業銀行國內匯款申請書二份、郵政跨行匯款申請書一份、中國信託銀行存提款交易憑證一份(見偵字第九二六二號卷第一四五至一四六頁反面)、被害人邱謙文之郵政跨行匯款申請書四份、第一銀行存款存根聯一份(見偵字第九二六二號卷第一五二至一五四頁)、被害人陳富松之郵政跨行匯款申請書、永豐銀行存款收據及受理刑事案件報案三聯單各一份(見偵字第九二六二號卷第一六一頁正反面、第一六二頁反面)可佐。
是被告自白與事實相符,堪以採信。
本件事證明確,被告犯行堪以認定,自應依法論科。
二、論罪:㈠按刑法於一0三年六月十八日增訂第三百三十九條之四規定:「犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者,處一年以上七年以下有期徒刑,得併科一百萬元以下罰金:一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具,對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。」
本件被告與同案被告陳嘉玉及在中國不法詐騙集團之機房真實姓名年籍不詳成員所犯共同詐欺犯行,至少計有三人以上,且詐欺集團一般均分工細緻明確,如區分秘書(與被害人對話)、控臺(與秘書聯繫)及車手(取款之人)等,另該在中國擔任秘書之成員負責聯絡指揮被告及同案被告陳嘉玉,由渠等分別擔任與詐欺集團聯繫之人(控臺)、領款車手,以一人會面另一人則在附近把風之方式,向附表一所示之被害人等收取詐騙款項,另有成員施用詐術詐騙各被害人,是本案被告確係與共同被告陳嘉玉及該詐欺集團其他成員多人共犯,上開被告之行為確已該當三人以上犯詐欺取財罪無訛,是上揭詐欺集團成員等人之行為應該當刑法第三百三十九條之四第一項第二款之構成要件。
㈡核被告就附表一編號1至6所為均係犯刑法第三百三十九條之四第一項第二款之三人以上共同犯詐欺取財罪。
㈢被告就附表一編號2、4、5所為,在各編號中之多次收款時先後之詐欺行為,係基於同一犯意而於時間密接之情況下所為之數次舉動,侵害同一法益,且先後行為,均難強行分割,依社會健全通念,應分別成立接續犯,均僅成立單純一罪。
㈣按共同正犯之成立,祇須具有犯意之聯絡,行為之分擔,既不問犯罪動機起於何人,亦不必每一階段犯行均經參與。
共同實行犯罪行為之人,在合同意思範圍內,各自分擔犯罪行為之一部,相互利用他人之行為,以達其犯罪之目的者,即應對於全部所發生之結果,共同負責;
共同正犯間,非僅就其自己實行之行為負其責任,並在犯意聯絡之範圍內,對於他共同正犯所實行之行為,亦應共同負責(參最高法院三十二年上字第一九0五號判例、九十七年度台上字第二五一七號判決、九十二年度台上字第五四0七號判決意旨)。
是行為人參與構成要件行為之實施,並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要,即使僅參與構成犯罪事實之一部分,或僅參與某一階段之行為,亦足以成立共同正犯。
本案在中國之不法詐欺集團成員間分工細緻明確,被告雖未自始至終參與各階段之犯行,而僅參與擔任控臺、車手取款之工作,惟其與其他詐欺集團成員既為詐騙告訴人而彼此分工,堪認係在合同意思範圍內,各自分擔犯罪行為之一部,並相互利用他人之行為,以達犯罪之目的,參諸上開說明,被告與同案被告陳嘉玉依詐騙集團之指示,分別擔任控臺,或前往如附表一所示之各指定地點分別向各被害人收取詐騙款項,是渠等所為乃該詐欺集團詐欺取得各被害人財物之全部犯罪計畫之一部行為,自應就所參與犯行,對於該詐欺集團所為之詐欺取財犯行全部所發生之結果,同負全責。
因被告所為顯已參與構成本件犯罪事實之一部,即屬分擔實行詐欺取財等罪之構成要件行為,自應論以共同正犯。
被告與同案被告陳嘉玉及其他詐欺集團成員間,有犯意聯絡及行為分擔,應論以共同正犯。
㈤被告先後於附表一所示時間多次共同犯詐騙犯行,犯意各別,時、地有異,應予分論併罰。
㈥刑法第五十九條規定,犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者,得酌量減輕其刑。
立法理由中指出,本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」,自係指裁判者審酌刑法第五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果,認其犯罪足堪憫恕者而言。
本件被告犯後勇於認錯,坦承犯行,且被告與告訴人等達成和解及賠償完畢,並獲得如附表四所示之告訴人等諒解等情,有和解書四份及臺灣臺北地方法院公務電話紀錄附卷可考(見原審審易字卷一第九九、一一四、一二三、一三九頁),被告因一時失慮致罹重典,情輕法重,在客觀上足以引起一般之同情,即予宣告法定最低刑度,猶嫌過重,爰就被告所犯之罪,依刑法第五十九條規定酌減其刑。
三、上訴無理由:㈠原審經詳細調查,以被告罪證明確,適用上揭規定,並審酌被告因貪圖私利及不法報酬,結合中國人士,共組詐欺集團行騙牟利,嚴重危害社會治安及財產交易安全,造成被害人損失並增加其求償之困難,實值非難。
惟念及被告擔任控臺即聯絡詐欺集團之成員或取款小姐即車手角色,非擔任犯罪主導者,又其於犯後始終坦承犯行,且被告業於原審程序中分別與附表三所示之被害人等大部分達成和解並賠償損失,有和解及調解筆錄在卷可稽,兼衡以被告於本案之參與情節、擔任角色、犯罪動機、目的、手段、獲利情形、素行、生活狀況、智識程度及各該被害人所受損害等一切情狀,分別就被告所犯,量處如附表一「罪名與宣告刑」欄位所示之刑,併定應執行有期徒刑二年二月。
併諭知本案所扣得如附表二編號二、6 之現金部分,係被告因本件詐欺犯行所取得之款項,其並同意以上開款項作為賠償金,業據被告供承在卷(詳原審審易字卷一第一三四頁反面),乃屬被告因本案犯罪所詐得之物,爰依刑法第三十八條之一第一項前段規定,宣告沒收之。
復說明:⒈被告所量處之刑,依刑法第四十一條第三項之規定得聲請易服社會勞動,因同條第二項明定以提供社會勞動六小時折算徒刑一日,與易科罰金應於裁判主文諭知折算標準之情形不同,且可否易服社會勞動係屬於執行事項,非裁判量刑事項,自得由被告依法向執行檢察官聲請以提供社會勞動六小時折算徒刑一日,易服社會勞動,即無須於本判決主文諭知。
⒉本件扣案如附表二編號一、1 、3 、5 、編號二、2 、5 及編號三、1 所示之物,固均係被告與同案被告鄧祐旻、陳嘉玉所有,且為其等供本案各次犯罪所用之物,業據被告與同案被告鄧祐旻、陳嘉玉於原審準備程序中供陳明確(詳原審審易字卷第一三五頁反面至一三六頁反面),原應依刑法第三十八條第二項規定宣告沒收,惟考量上開物品欠缺刑法上之重要性,故爰依刑法第三十八條之二第二項規定,不予宣告沒收之。
⒊另扣案如附表二編號一、2 、4 、編號二、1 、3 、4 及編號三、2 至6 所示之物品,據被告與同案被告陳嘉玉、鄧祐旻供稱為其等私人使用之物品,與本案詐欺犯罪無關等語(詳原審審易字卷一第一三五頁反面至一三六頁反面),亦無證據足認與本案犯罪有關,爰不予宣告沒收。
㈡核原審認事用法並無不合,量刑亦屬允當。
㈢被告以原審量刑過重云云為由上訴,指摘原審判決不當。
然被告所犯刑法第三百三十九條之四之罪,法定刑為一年以上七年以下有期徒刑,且被告前因詐欺案件被判處有期徒刑三月、緩刑確定,有本院被告前案紀錄表附卷可徵(見本院卷第六四頁),卻仍於上開案件判決確定後,再為本件詐欺之犯行,已不符刑法第七十四條第一項第二款之要件,自不宜再予以緩刑。
原審就被告所犯六罪,分別適用刑法第五十九條規定減輕其刑後,量處有期徒刑六月,已屬最低度量刑,原審定應執行有期徒刑二年二月,應屬妥當。
是被告上訴為無理由,應予駁回。
據上論斷,應依刑事訴訟法第三百六十八條,判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 林銓正
法 官 陳憲裕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡麗春
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
附錄:本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
(普通詐欺罪)
意圖為自己或第三人不法之所有,以詐術使人將本人或第三人之物交付者,處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者,亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者,處1 年以上7 年以下有期徒刑,得併科1 百萬元以下罰金:
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具,對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
【附表一】
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│編號│犯罪時間、地點 │犯罪事實 │ 共犯 │ 被害人 │詐騙金額(新臺幣) │罪名與宣告刑 │
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│ 1 │103年11月29日在臺北 │陳嘉玉佯稱與其熟識,向│1.大陸機房│方福成 │15,000元 │1.陳嘉玉共同犯│
│ │市○○○路0段000號前│被害人方福成詐稱急需購│2.陳嘉玉 │ │(扣除被告及同案被告│三人以上共同詐│
│ │ │買中古機車等語,騙得1 │3.馮淑芬 │ │陳嘉玉應得之百分之15│欺取財罪,處有│
│ │ │萬5,000元,取款時由馮 │ │ │酬勞後,其餘款項於取│期徒刑陸月。 │
│ │ │淑芬把風。 │ │ │款後3至4天,在忠孝東│ │
│ │ │ │ │ │路4段附近交予同案被 │2.馮淑芬共同犯│
│ │ │ │ │ │告鄧祐旻) │三人以上共同詐│
│ │ │ │ │ │ │欺取財罪,處有│
│ │ │ │ │ │ │期徒刑陸月。 │
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│ 2 │1、103年中旬在臺北市│馮淑芬化名「陳子萱」稱│1.大陸機房│呂來春 │65,000元 │1.陳嘉玉共同犯│
│ │ 中山區民權東路行 │係熟識,以投資資金需用│2.陳嘉玉 │ │(扣除被告及同案被告│三人以上共同詐│
│ │ 天宮附近 │款等語向被害人呂來春詐│3.馮淑芬 │ │陳嘉玉應得之百分之15│欺取財罪,處有│
│ │2、103年11月13日在臺│騙共6萬5,000元。 │ │ │酬勞後,其餘款項於取│期徒刑陸月。 │
│ │ 北市大安區孝東路4│ │ │ │款後3至4天,在忠孝東│ │
│ │ 段330號(漢堡王速 │ │ │ │路4段附近交予同案被 │2.馮淑芬共同犯│
│ │ 食店) │ │ │ │告鄧祐旻) │三人以上共同詐│
│ │ │ │ │ │ │欺取財罪,處有│
│ │ │ │ │ │ │期徒刑陸月。 │
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│ 3 │103年11月15日在臺北 │馮淑芬化名「陳子萱」佯│1.大陸機房│邱謙文 │20,000元 │1.陳嘉玉共同犯│
│ │市大安區忠孝東路4段 │稱與邱謙文熟識,向被害│2.陳嘉玉 │ │(扣除被告及同案被告│三人以上共同詐│
│ │230號前 │人邱謙文以急需用錢等語│3.馮淑芬 │ │陳嘉玉應得之百分之15│欺取財罪,處有│
│ │ │,詐得2萬元。 │ │ │酬勞後,其餘款項於取│期徒刑陸月。 │
│ │ │(註:被害人雖指稱共遭│ │ │款後3至4天,在忠孝東│ │
│ │ │騙34萬元,然調查後僅能│ │ │路4段附近交予同案被 │2.馮淑芬共同犯│
│ │ │認定上開犯行,其餘犯行│ │ │告鄧祐旻) │三人以上共同詐│
│ │ │應屬其他集團所為) │ │ │ │欺取財罪,處有│
│ │ │ │ │ │ │期徒刑陸月。 │
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│ 4 │1、103年8月下旬某日 │陳嘉玉、馮淑芬輪流擔任│1.大陸機房│陳志強 │80,000元(扣除被告及│1.陳嘉玉共同犯│
│ │ 在臺北市大安區忠 │取款車手向被害人陳志強│2.陳嘉玉 │ │同案被告陳嘉玉應得之│三人以上共同詐│
│ │ 孝東路4段及大安路│以付房租、還債、母親遭│3.馮淑芬 │ │百分之15酬勞後,其餘│欺取財罪,處有│
│ │ 1段路口 │毆打之詐術共詐騙8萬元 │ │ │款項於取款後3至4天,│期徒刑陸月。 │
│ │2、103年10月下旬某日│。 │ │ │在忠孝東路4段附近交 │ │
│ │ 地點同上 │ │ │ │予同案被告鄧祐旻) │2.馮淑芬共同犯│
│ │3、103年11月忠孝東路│ │ │ │ │三人以上共同詐│
│ │ 4段330號 │ │ │ │ │欺取財罪,處有│
│ │4、同上 │ │ │ │ │期徒刑陸月。 │
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│ 5 │1、103年11月20日在臺│陳嘉玉化名「林小丹」佯│1.大陸機房│陳富松 │數萬元 │1.陳嘉玉共同犯│
│ │ 北市大安區忠孝東 │稱創業進貨需要資金向被│2.陳嘉玉 │ │(扣除被告及同案被告│三人以上共同詐│
│ │ 路4段230號前(金 │害人陳富松詐騙約數萬元│3.馮淑芬 │ │陳嘉玉應得之百分之15│欺取財罪,處有│
│ │ 石堂) │。(註:被害人雖指稱共│ │ │酬勞後,其餘款項於取│期徒刑陸月。 │
│ │2、103年12月3日,地 │遭騙32萬元,然調查後僅│ │ │款後3至4天,在忠孝東│ │
│ │ 點同上 │能認定上開犯行,其餘犯│ │ │路4段附近交予同案被 │2.馮淑芬共同犯│
│ │ │行應屬其他集團所為) │ │ │告鄧祐旻) │三人以上共同詐│
│ │ │ │ │ │ │欺取財罪,處有│
│ │ │ │ │ │ │期徒刑陸月。 │
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│ 6 │103年12月12日在臺北 │馮淑芬化名「蘇雨婷」向│1.大陸機房│曾冠勳 │11,000元 │1.陳嘉玉共同犯│
│ │市大安區忠孝東路4段 │被害人曾冠勳詐稱積欠房│2.陳嘉玉 │ │(扣除被告及同案被告 │三人以上共同詐│
│ │路旁 │租急需用款等語,騙得1 │3.馮淑芬 │ │陳嘉玉應得之百分之15│欺取財罪,處有│
│ │ │萬1,000元。 │ │ │酬勞後,其餘款項於取│期徒刑陸月。 │
│ │ │ │ │ │款後3至4天,在忠孝東│ │
│ │ │ │ │ │路4段附近交予同案被 │2.馮淑芬共同犯│
│ │ │ │ │ │告鄧祐旻) │三人以上共同詐│
│ │ │ │ │ │ │欺取財罪,處有│
│ │ │ │ │ │ │期徒刑陸月。 │
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【附表二】:扣案物品
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│編號一│同案被告陳嘉玉住處查扣物品: │
│ │【見臺北市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄-104年度偵字第9262號卷第110 │
│ │至112頁、104年刑保管1751號-原審卷一第38頁】 │
│ │1.行動電話1支(ANY CALL、SIM:不詳、IMEI:0)、 │
│ │2.IPAD1台(SIM:不詳、IMEI:000000000000000)、 │
│ │3.記帳日曆2本、 │
│ │4.發票1張、 │
│ │5.記帳文件1包、 │
│ │6.贓款69,100元。 │
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│編號二│被告馮淑芬住處查扣物品: │
│ │【見臺北市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄-104年度偵字第9262號卷第113 │
│ │至121頁、104年刑保管1750號-原審卷一第35頁】 │
│ │1.行動電話1支(SAMSUNG、SIM:0000000000、IMEI:000000000000000000)、 │
│ │2.行動電話1支(SAMSUNG、SIM:+000000000 0000、IMEI:0000000000000000)、 │
│ │3.行動電話1支(IPHONE4S、SIM:0000000000、IMEI:000000000000000)、 │
│ │4.行動電話1支(SAMSUNG、SIM:0000000000、IMEI:00000000000000)、 │
│ │5.行動電話1支(SAMSUNG、SIM:無、IMEI:000000000000000)、 │
│ │6.贓款10,000元。 │
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│編號三│同案被告鄧祐旻住處查扣物品: │
│ │【見臺北市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄-104年度偵字第9262號卷第123 │
│ │至125頁、104年刑保管1747號-原審卷一第29頁】 │
│ │1.行動電話1支(SAMSUNG、SIM:0000000000、IMEI:0000000 0000000000)、 │
│ │2.行動電話1支(NOKIA、含原包裝盒、SIM:無、IMEI:000000000000000)、 │
│ │3.APACER隨身碟1個、 │
│ │4.無線滑鼠、鍵盤共1組(羅技)、 │
│ │5.電腦螢幕1個(HANNSG)、 │
│ │6.電腦主機1台(含電源線2條、訊號線1條)。 │
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【附表三】被告和解情形表
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│1 │方福成│不求償。 │原審卷一第51│
│ │ │ │頁 │
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│2 │呂來春│應於104年14月21日以前連帶給付告訴人呂來春10,000元。 │原審卷一第95│
│ │ │(已交付完畢) │頁、第123頁 │
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│3 │邱謙文│應連帶給付告訴人邱謙文3仟元。 │原審卷一第 │
│ │ │(已於105年1月11日當庭交付完畢) │110 頁背面、│
│ │ │ │114 頁 │
├──┼───┼──────────────────────────────┼──────┤
│4 │陳志強│不求償。 │原審卷一第53│
│ │ │ │頁 │
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│5 │陳富松│應於105年5月31日以前連帶給付告訴人陳富松79,100元。 │原審卷一第 │
│ │ │ │138 頁 │
├──┼───┼──────────────────────────────┼──────┤
│6 │曾冠勳│應連帶給付告訴人曾冠勳3,000元。 │原審卷一第95│
│ │ │(已於104年12月16日當庭交付完畢) │頁 │
└──┴───┴──────────────────────────────┴──────┘
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