臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,548,20170509,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第548號
上 訴 人
即 被 告 陳太松
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度審訴字第657號，中華民國105年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第1067號、105年度偵字第7204號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實陳太松前因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以100年度毒聲字第212號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經桃園地院以100年度毒聲字第593號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國101年4月9日停止戒治處分釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以101年度戒毒偵字第46號為不起訴處分確定。

又因①於前開強制戒治執行完畢後5年內之101年間，施用第二級毒品案件，經桃園地院以102年度桃簡字第1655號判決判處有期徒刑3月確定；

②加重竊盜案件，經桃園地院以100年度審易字第825號判決判處有期徒刑8月，上訴後經本院以101年度上易字第348號判決上訴駁回確定；

③加重竊盜案件，經桃園地院以100年度審易字第1058號判決分別判處有期徒刑9月、8月，應執行有期徒刑1年3月，上訴後經本院以101年度上易字第918號判決上訴駁回確定；

上開②、③所示之罪刑並經本院以102年度聲字第2407號裁定應執行有期徒刑1年10月確定，並與①之罪刑接續執行，於104年2月11日縮刑假釋出監且付保護管束，迄同年4月15日縮刑期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢。

詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得持有，竟基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯意，先以其所有如附表編號3所示之手機、門號與真實身分不詳綽號「華哥」之成年男子聯繫談妥後，即於104年10月17日晚間7時許，在新北市三峽區國立臺北大學附近某便利商店，以新臺幣（下同）10萬元之價格，向「華哥」購買純質淨重逾31.70公克之第一級毒品海洛因1包，而持有之，並於同年月19日中午某時，在其桃園市○○區○○路00號5樓603室租屋處，自前揭持有之第一級毒品海洛因中取出供施用1次之量，摻入香菸以點菸抽吸之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上開施用海洛因前5、6分鐘，在上址，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤以吸取該煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣警方於是日晚間7時20分許，經其同意後，在其停放在桃園市○○區○○路○○○路○○○○○○○○號碼00-0000號自小客車內扣得其施用後剩餘之如附表編號2所示之第二級毒品及編號3所示之前述手機（含門號SIM卡），再於翌（20）日上午9時20分，持臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）核發之搜索票在其上址租屋處內執行搜索，扣得其施用後剩餘如附表編號1所示之第一級毒品及其所有如編號4所示供本次施用甲基安非他命用之玻璃球吸食器1組等物，始查悉上情。

案經桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署陳請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由證據能力：㈠本件非違法搜索：被告雖主張：104年10月19日警方對我的車實施搜索，但我非現行犯，也未同意搜索，且當時我正要去開車，警方將我強壓在地，車上那包甲基安非他命不是我的，是警察丟到我車廂內栽贓的，本次為違法搜索。

因此次係違法搜索，故翌日至我住處搜索也是違法搜索云云。

惟查：1.104年10月19日搜索車牌號碼00-0000號自小客車內扣得如附表編號2、3等物部分：⑴查內政部警政署刑事警察局劉柏台前因毒品危害防制條例案件，向苗栗地院聲請搜索票，經該院以104年聲搜字第495號搜索票准予自104年10月19日上午6時起至同年月21日18時止，對受搜索人邱文雄之桃園市○○區○○路00號住處及車號00-0000號自小客車為搜索，此有該搜索票在卷可參（毒偵字140卷第21頁）。

⑵次據證人即實施本案搜索之員警高膳德、塗凱竣證稱：因對0000000000號行動電話實施通訊監察，得知有使用Q5-6619號自小客車，而該車申登人為邱文雄，故以邱文雄為受搜索人向法院聲請搜索票。

104年10月19日當天我們執行緝毒專案任務，當天執行標的是Q5-6619號自小客車，我們在該車旁邊等了好幾個小時，看到被告走過來開後車廂，我們就上前問被告是否同意搜索，因當時我們不知道被告之身分，也不知他是我們聲請搜索票要搜索的對象，所以我們沒有出示搜索票，但被告同意我們搜索，我們一靠近車輛就看到後車廂有毒品。

因被告供述其使用之行動電話門號與我們監聽執行的目標電話一樣，我們才確認被告是我們搜索票的執行對象。

逮捕被告後因已是夜間，被告又表示不願意晚上去他家搜索，而桃園市○○區○○路00號是隔成套房出租，若被告不配合無法確定他住哪一間，所以我們第2天才持搜索票至上址搜索。

扣案之甲基安非他命確實是從被告車廂內搜出，不是警察放進去的，而且警方也沒必要這麼做等語（本院卷第123至126頁），另被告亦於搜索扣押筆錄簽名表示同意執行搜索，此有搜索扣押筆錄在卷可參（毒偵字140卷第53頁）。

參以警方已取得法院核發搜索桃園市○○區○○路00號住處及車號00-0000號自小客車之搜索票，而104年10月19日晚間7時20分尚在搜索票有效期間，警方逕可出示該搜索票搜索，實無違法搜索之動機及必要。

⑶且查被告於104年10月21日檢察官訊問「19日晚上警察執行拘提並搜索扣得安非他命1包，20日早上扣得海洛因及吸食器、夾鏈袋，有何意見？」時，答稱：「對拘提程序及搜索過程沒有意見」，此參該日訊問筆錄自明（毒偵140字卷第74、75頁）。

且於原審雖曾一度抗辯違法搜索，惟其後於105年8月17日原審審理時則稱：本件沒有違法搜索，是105年3月30日在桃園市中正路被抓那件才是違法搜索，本件搜索沒有問題等語（原審卷第49頁背面至50頁）。

於本院雖再改稱：本件本來是移送苗栗地檢，但原審是在桃園地院開庭，我當時不知本件就是苗栗這件案件，誤以為是不同案件，才說沒有違法搜索云云（本院卷第93頁），然查本案被告係104年10月19日在桃園市桃園區永安路與民權路口停車場內為警逮捕，被捕時地與105年3月30日、桃園市中正路截然有別，被告豈可能誤認，被告於本院辯稱誤認云云，核無足採。

被告雖指稱可調取本案查獲過程之錄影帶為證乙節，本院認此部分事證已明，核無調取錄影光碟之必要，附此敘明。

⑷依上，被告辯稱104年10月19日為違法搜索云云，並不足採，是該日扣得如附表編號2之毒品甲基安非他命及編號3之平板手機自得為證據。

2.104年10月20日搜索桃園市○○區○○路00號，扣得附表1、4等物部分：查上開時地之搜索是持苗栗地院核發之搜索票為之，自屬合法搜索，此有上開搜索票及104年10月20日搜索扣押筆錄在卷可參（毒偵字140卷第56至57頁），該日扣得之證物自得為證據。

被告辯稱係違法搜索，核屬無據。

㈡本案採尿及檢驗報告均具證據能力：被告雖辯稱因警察違法搜索毒品，是後續之採尿、驗尿亦係違法手段云云。

惟查警方上開104年10月19日及20日之搜索均非違法搜索，已如前述。

次查本案之採集尿液，係經被告同意為之，此有勘查採證同意書在卷可參（毒偵字140卷第66頁背面），且被告於檢察官、原審及本院歷次陳述均未有警方未經其同意即採尿之抗辯（毒偵字140卷第24至34、74至77頁，原審卷第35至37、49至52頁，本院卷第90至96、120至132頁），是本案警方採尿程序核無不法。

次按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外；

又司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告亦屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外。

台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關所為之鑑定，且該鑑驗書於鑑驗方法、鑑驗結果均有詳細說明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於檢察官，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用及同法第206條第1項規定，自具有證據能力。

㈢其餘本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告於本院準備程序均表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第93至95頁、第127至129頁）。

本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。

認定犯罪事實之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，除扣案之甲基安非他命為上訴人即被告陳太松所有乙節外，餘均據被告於原審及本院坦認不諱，且查被告為警查獲後所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗，結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，此有該公司濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局大溪分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、小隊長游裕賢職務報告在卷可參（毒偵字140卷第61頁背面至63頁），並有扣案之玻璃球吸食器可佐。

再查104年10月20日在被告上址住處扣得之碎塊狀檢品1包（原淨重36.18公克），經送法務部調查局取樣鑑定（驗餘淨重36.13公克），結果含第一級毒品海洛因成分，純度87.61%等情，有該局濫用藥物實驗室105年2月3日調科壹字第10523002760號鑑定書、104年10月20日搜索扣押筆錄在卷可參（毒偵字1067卷第22頁、毒偵字140卷第56至57頁），堪可認定。

又被告購入海洛因後，既曾施用消耗，是被告初始持有海洛因之量自必多於扣案之數量，從而被告原係持有純質淨重逾31.70公克之第一級毒品海洛因乙情，應可認定。

㈡次查，員警於104年10月19日在車牌號碼00-0000號自小客車內扣得之透明結晶體（含袋毛重4.17公克），經送台灣檢驗科技股份有限公司取0.0049公克鑑驗（驗餘毛重4.1651公克），結果呈甲基安非他命成分等情，有該公司2015年11月9日濫用藥物檢驗報告、該日搜索扣押筆錄在卷可參（毒偵字140卷第53至54、64頁）。

被告雖辯稱該包毒品係警察栽贓，丟至其車後車廂，非其所有云云。

惟此為證人即搜索之警員高膳德、塗凱竣所否認（本院卷第126頁），且警方已取得法院核發之搜索票，並無違法搜索之必要及動機，已如前述。

再參以被告自承：於104年10月17日晚間7時許，在新北市三峽區國立臺北大學附近某便利商店，以5000元向「華哥」購買含袋總重量約5公克之甲基安非他命，即是警方查扣之甲基安非他命。

我104年10月19日施用的甲基安非他命就是向「華哥」買的等語（毒偵字140卷第25頁正背面），更徵扣案之甲基安非他命為被告所有，被告辯稱非其所有，係警方栽贓云云，顯為臨訟卸責之詞，不足採信。

㈢再查被告有犯罪事實欄所示之強制戒治執行完畢5年內再犯施用毒品案件，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告既曾於強制戒治執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品案件，自得依法追訴處罰。

㈣綜上，被告上開持有第一級毒品純質淨重10公克以上、施用第一、二級毒品之犯行，均堪認定。

本件事證明確，應依法論科。

論罪及刑罰加重之事由：按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。

又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。

98年5月20日修正（並自公布後六個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。

因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵之高低為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項既另有處罰規定，與持有毒品達法定數量以上者即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品未達法定數量並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（本院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨、最高法院102年度台上字第3295號判決意旨參照）。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

至其施用第一級毒品之低度行為，應為持有第一級毒品純質淨重10公克以上之高度行為吸收，復其持有為供本案施用及用剩之第二級毒品之低度行為，則應為施用第二級毒品之高度行為吸收，均不另論罪。

被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

被告前有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯有期徒刑以上之本件2罪，均為累犯，俱應依法加重其刑。

上訴駁回之理由：原審認被告上開犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第3項，修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段，修正後刑法第38條第2項前段，刑法第47條第1項、第41條第1項前段之規定，並審酌被告持有第一級毒品海洛因之純質淨重原逾31.70公克之多，已達本罪成罪門檻之3倍，犯行所可能潛藏衍生之危害甚廣，再其前已曾因施用第二級毒品犯行經受觀察、勒戒及強制戒治等處分之執行，並因施用第二級毒品犯行經判處罪刑確定且執行完畢，仍不知省惕戒除施用毒品之劣習，再犯本件施用毒品罪，足徵其沾染毒癮頗深，惟衡以施用毒品乃僅戕己身心健康之舉，並具病患之性質，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，又其事後坦承犯行，態度尚佳，及被告職業為工，家境小康等一切情狀，就被告施用第二級毒品犯行，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，就其持有第一級毒品純質淨重10公克以上犯行，量處有期徒刑2年。

復說明被告行為後，刑法總則編第2條、第11條暨該編涉及沒收之各條規定均經修正並增訂部分有關沒收之條文，另毒品危害防制條例第18條有關查獲毒品沒收之規定亦經修正。

依修正後刑法第2條規定，沒收採「從新原則」，應適用「新法」，不生新舊法比較適用之問題。

又新法既將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，因之，殊無如往例般因囿於「從刑」之性質致須於與之相關犯罪事實所構成之罪名、「主刑」後併予宣告之必要，自得於同一裁判中獨立個別諭知。

再依修正後刑法施行法第10條之3第2項規定，毒品危害防制條例第18條既於105年7月1日修正施行，自應優先適用。

而就扣案如附表編號1、2所示之驗餘物，各為第一級、第二級毒品，並係被告持有且為本件施用第一、二級毒品罪之剩餘物，復皆與所附著之包裝袋難以剝離殆盡，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

扣案如附表編號3所示之手機1支（含門號SIM卡1張）屬被告所有且係充為聯繫購買前述毒品之用，此據其於警詢時承明（毒偵字140卷第25頁背面），顯為供購買俾能持有毒品所用之工具，另扣案如附表編號4所示之玻璃球吸食器1組，亦屬被告所有並為供其犯本件施用甲基安非他命所用之器具，此復據被告於原審承明，爰依修正後第38條第2項前段之規定，併予宣告沒收。

又上開各物既皆經扣案，自無諭知追徵價額之必要。

至為警查獲時尚扣案之夾鏈袋1包及針筒1支，則無證據可認與被告所為之本件各項犯行有關，於本案自不得為沒收之諭知。

認事用法並無違誤，量刑復屬妥適。

被告上訴主張違法搜索所得，扣案之證物及衍生之採尿均不得資為證據，核無理由，應予駁回。

另依起訴書犯罪事實及所犯法條欄之記載，足認被告持有第一級毒品海洛因純質淨重逾10公克部分，業據起訴，原判決誤認未據檢察官起訴，而以與已起訴之施用第一級毒品海洛因有事實上一罪關係，併予審理云云，然此部分違誤對於原判決本旨不生影響，尚不構成撤銷之原因，基於無害違誤，本院爰就上開瑕疵予以更正，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 陳勇松
法 官 江翠萍
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王譽璋
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
附表：
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│編號│   扣押物品名稱             │     扣押物品內容                 │
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│ 1  │第一級毒品海洛因1 包（含包裝│碎塊狀檢品1 包。原淨重36.18 公克，│
│    │袋1 個）                    │驗餘淨重36.13 公克，純質淨重31.70 │
│    │                            │公克。                            │
├──┼──────────────┼─────────────────┤
│ 2  │第二級毒品甲基安非他命1 包（│透明結晶1 袋。含袋毛重4.17公克，鑑│
│    │含包裝袋1 個）              │驗取用0.0049公克，驗餘毛重4.1651公│
│    │                            │克。                              │
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│ 3  │平板手機1 支                │含SIM 卡1 張（IMET:000000000000000│
│    │                            │，門號:0000000000）               │
├──┼──────────────┼─────────────────┤
│ 4  │玻璃球吸食器1 組            │                                  │
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