臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,557,20170524,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第557號
上 訴 人
即 被 告 彭羿諳
選任辯護人 林清漢律師
侯銘欽律師
上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國105年11月8日所為之104年度訴字第688號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度撤緩偵字第161號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之第三級愷他命壹包（驗前毛重零點玖捌公克，驗餘毛重零點玖柒伍叁公克）沒收之。

事 實

一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得轉讓之，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國103年1月24日21時30分前之某時，與斯時尚未成年之友人謝尚均（民國00年0月00日生）約定前往桃園縣中壢市（現已改制為桃園市○○區○○○街00巷00號之「皇家旅館」施用第三級毒品愷他命，迨二人到達皇家旅館之509房，即由甲○○與真實姓名年籍不詳之成年男子聯繫，以新臺幣（下同）500元購入重量不詳之第三級毒品愷他命1包，嗣甲○○取得上開第三級毒品愷他命後，以將不詳數量之含第三級毒品愷他命成分之粉末加入香菸內之方式，無償轉讓不詳數量之第三級毒品愷他命予謝尚均施用，旋於同日23時50分許，在上開處所為警實施臨檢而查獲，並扣得第三級毒品愷他命1包（驗前毛重0.98公克，驗餘毛重0.9753公克），始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除有刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所規定之情形外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1、第159條之2 、第19條之3 、第159條之4 及第159條之5 分別定有明文。

查：㈠本判決所引用除證人謝尚均於警詢及偵查中所為之供述，業經選任辯護人於本院準備程序及本院審理中否定其證據能力外，其餘各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及選任辯護人於本院準備程序均表明同意做為證據，且於本院審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力；

至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。

㈡按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之；

而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。

查證人謝尚均於警詢中所為之證言，係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訴法第159條第1項之規定，除符合同法第159條之1至第159條之4之規定外，原則上並無證據能力；

然證人謝尚均業經原審傳喚到庭作證，並給予被告甲○○及其選任辯護人進行詰問之機會，而證人謝尚均於警詢中所為之陳述為證明犯罪事實存否之必要事項，且其於原審審理中作證內容核與上開警詢中陳述互有出入，參以上開警詢筆錄製作時間與本件案發時間相距較近，記憶應較原審審理時清晰，且顯然較無外力干擾或介入而為陳述，復無證據可認其於警詢時所為之陳述係公務員違背法定程序所取得，自堪認上開警詢所為之證述具有可信性之特別情況，而依刑事訴訟法第159條之2之規定，具有證據能力。

㈢證人謝尚均於偵查中向檢察官所為之證言，係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訴法第159條第1項之規定，除符合同法第159條之1至第159條之4之規定外，原則上並無證據能力，然證人謝尚均所為上開證言係依法具結後所為之陳述，並於訊畢交付閱覽而經其簽名，且依筆錄之記載並無不能自由陳述或其他非法、不當之取證情形，嗣於原審審理中亦經傳訊到庭，而給予被告甲○○及其選任辯護人進行詰問之機會，觀諸被告甲○○及其選任辯護人亦未能具體指明上開證言有何顯不可信之情況，是依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應認有證據能力。

二、認定事實之依據及理由：訊據被告甲○○固不否認其於前揭時地曾與證人謝尚均一起施用愷他命之事實，惟矢口否認有何公訴意旨所稱轉讓愷他命之犯行，辯稱：當日施用之愷他命為其與證人謝尚均合資購買云云，且其選任辯護人亦為被告辯稱：被告與證人謝尚均確係共同出錢購買愷他命，當日因證人謝尚均身上沒有現金，而由被告先行墊付款項，並非無償轉讓云云。

經查：㈠被告甲○○與證人謝尚均於103年1月24日21時30分前之某時，相約前往「皇家旅館」，迨二人到達皇家旅館之509房，即由被告甲○○與真實姓名年籍不詳之成年男子聯繫，以500元購入重量不詳之第三級毒品愷他命1包，嗣取得上開第三級毒品愷他命後，其與證人謝尚均再以將不詳數量之含第三級毒品愷他命成分之粉末加入香菸內之方式施用，旋於同日23時50分許在上開處所為警臨檢查獲，並扣得上開愷他命1包乙情，業據被告於警詢及偵審中供明在卷（見臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第3894號卷【以下稱偵卷】第7至8、47至48頁，原審卷第12至19頁)，核與證人謝尚均於警詢及原審審理時證述在卷（見偵卷第12至15頁，原審卷第61至72頁），且有桃園縣政府警察局中壢分局103年1月24日扣押筆錄暨扣押物品目錄表、中壢分局（龍興派出所）實施臨檢紀錄表、查獲現場暨扣案物採證照片4張（見偵卷第19至21、23、29至30頁）在卷可稽，並有扣案之第三級毒品愷他命1包可資佐證；

又被告甲○○及證人謝尚均於查獲當日所採集之尿液，經初步鑑驗之結果，均呈愷他命陽性反應，此有桃園縣政府警察局中壢分局查獲毒品危害防制條例案「尿液」初步鑑驗報告單各1紙（見偵卷第32、36頁）附卷可參，而扣案之結晶顆粒1包，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗之結果，確檢出第三級毒品愷他命成分（檢驗前毛重0.98公克，因鑑驗取用0.0047公克，驗餘毛重0.9753公克），亦有上開公司出具之濫用藥物檢驗報告（見偵卷第61頁）在卷可考，足徵此部分之事實，應堪認定。

㈡被告甲○○雖辯稱係與證人謝尚均合資購買云云，並經證人謝尚均於原審審理時到庭附和其詞，然被告甲○○及證人謝尚均於警詢及偵查中所為之陳述，均未提及二人合資購買情節，此有各該筆錄在卷可參，且證人即承辦員警彭建堯於原審審理時結證稱：在103年1月24日曾到皇家旅館實施臨檢，現場查獲之愷他命，依臨檢紀錄表所載，被告當場坦承為其所有，被告及證人謝尚均未提及查獲之愷他命是兩人合資購買等語（見原審卷第74頁），另證人即承辦員警沈秉禾於原審審理時亦結稱：其有參與臨檢及證人謝尚均警詢筆錄之製作，製作筆錄時證人謝尚均並未表示與被告一同購買愷他命，且被告或證人謝尚均在案發現場亦未表示係一同購買愷他命，從查獲被告及證人謝尚均起至二人離開派出所之整個過程中，渠等都沒有提到查到之愷他命是兩人合資購買等語（見原審卷第75頁），足見被告於原審辯稱其曾告知員警係合資購買云云，要屬事後卸責之詞，不足採信。

至於被告雖於103年1月25日偵訊時供稱：平時我會與謝尚均一起施用K他命，當天因為他不夠錢，才由我出錢云云（見偵卷第48頁），然依上開供述內容觀之，尚無從認定其與證人謝尚均就上開購毒款項之分擔情形，參以證人謝尚均於103年3月7日偵訊時亦結證稱：被告並未向其收錢等語（見偵卷第55頁），足見被告據以主張曾於偵查中表示合資購買乙節，亦難採信。

㈢又證人謝尚均於原審審理時雖結證稱：查獲之愷他命是我們一起購買的，但因錢不夠而由被告支付，案發當天與甲○○到皇家旅館，是我打給他問他在那裡，他好像說我們沒地方去，要去皇家旅館，沒有說要去皇家旅館做什麼，我也不知道甲○○找我去皇家旅館要做什麼事，當天進入房間後我們決定要一起購買愷他命500元，甲○○當場打電話，我跟他講這個毒品我們一人一半，一人250元，那時候我翻口袋發現沒有錢，我就請甲○○幫我付，後來因為這件事情被警察抓，抓完之後在警局做筆錄的時候，我跟甲○○講等做完筆錄後我再給他錢，我出了警局之後就沒有看到甲○○，甲○○沒有說要我什麼時候把錢給他，是我主動跟他說做完筆錄再給他，答應要分擔一半的錢到現在沒有給甲○○，甲○○有主動跟我要，但什麼時候我忘記了云云（見原審卷第62至70頁），然被告甲○○於原審審理時供稱：那天兩人在電話中約好要去皇家旅館吸愷他命，是我找他的，開完房間後，我打電話給藥頭，打完電話藥頭還沒有送貨來之前，我跟證人說500元的愷他命一人一半，講完證人說口袋錢不夠，我就說我先幫他墊，一人一半的約定是去旅館之前在電話中講好，之前有一起抽過，形成一種默契，所以就沒有明講是買300元或500元的愷他命，跟證人要另外一半的錢是藥頭到了打電話給我，我要下去旅館門口找藥頭之前我就先跟證人要另外一半的錢，結果證人說錢不夠，我就說我先幫證人付錢，在警局做筆錄時，證人並未向我說何時還錢等語（見原審卷第71至72頁），渠等間就上開購毒款項分擔所為之陳述內容顯有諸多齟齬、不一致之處，參以上開陳述內容係由原審將被告及證人謝尚均隔離訊問所得，審酌被告及證人謝尚均先前往來情形（見原審卷第66至67頁），足認證人謝尚均於原審審理時所為之證言，核屬迴護之詞，自難據為有利於被告之認定。

㈣又被告甲○○曾於警詢時自白：我於103年1月24日23時50分在皇家旅館509號房，吸食K他命被警方查獲，所以被警方帶返所製作筆錄，查獲時還有我朋友謝尚均在場，509號房間內濃濃K他命味道是因我跟謝尚均吸食K他命，於現場查獲K他命一包共毛重O. 98公克，該K他命為我所有，是我打電話叫人送來一包K他命新台幣500元，謝尚均也有吸食查扣之K他命，賣我K他命的人我不認識，是一封傳到我手機的簡訊，然後我打該電話叫他送來，電話是0000000000等語（見偵卷第7至8頁），復於103年1月25日偵訊時自白：103年1月24日晚間11時50分，在皇家旅館509號房，被查獲轉讓K他命給謝尚均，我於同日晚問9時30分，與謝尚均一起進入該房間，到旅館後，約10時30分我打電話給對方，我不認識對方，但他有傳簡訊給我，因為我之前就有打電話給對方過，知道對方是賣K他命，我向對方購買500元1包K他命，當天我去旅館樓下拿K他命回到房間後，我就將K他命放在桌上，我先放在煙裡面施用，接著謝尚均也放在煙裡吸食，我沒有向謝尚均收取K他命代價等語（見偵卷第47至48頁），核與證人謝尚均於警詢時證稱：於103年1月24日23時50分，在皇家旅館509號房遭警方查獲，於現場查獲K他命一包，是甲○○以一包500元代價打電話叫人送來後，我們一起在房間內吸食，現場聞到濃濃K他命氣味，是我以及甲○○在509號房閒內施用等語（見偵卷第13至14頁），並於偵訊時結稱：於103年1月24日21時30分至23時50分，在皇家旅館509號房內，甲○○無償轉讓K他命香菸給我，甲○○沒有向我收錢等語（見偵卷第55頁）相符，則以證人謝尚均與被告甲○○本為朋友關係，且雙方並無怨隙仇恨，當無無端設詞誣陷而甘冒偽證之處罰；

況被告甲○○於原審及本院審理中供稱：查獲當日前往皇家旅館前，即與證人謝尚均以電話約好去該處施用愷他命，且查獲之日前即曾與證人謝尚均在皇家旅館施用毒品等語（見原審卷第72頁，本院卷第173頁），觀諸其於原審審理中亦供稱：「（問：既然有500、300元兩種價位，你們這次是何時決定要買500元？）之前有一起抽過，形成一種默契，所以就沒有明講。」

等語（見原審卷第71頁），足見被告甲○○及證人謝尚均於當日前往皇家旅館前就相關費用即已得悉；

參以被告甲○○於原審審理中亦供稱：「（問：在警局作筆錄的時候，證人有無跟你說要何時還你？）沒有。」

、「（問：到現在為止你有無跟證人要另一半的錢？）還沒有要。」

等語（見原審卷第72頁），益見被告甲○○自始即無向證人謝尚均收取上開購毒款項之意，是被告甲○○將己所購入之上開第三級毒品愷他命無償提供證人謝尚均使用，自難謂非出於轉讓之犯意。

綜上所述，被告上開所辯，均屬卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法轉讓之，且被告甲○○於本件行為時為已滿20歲之成年人，而證人謝尚均為未滿20歲之人，此有各該年籍資料在卷可稽，核被告甲○○上開所為，係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第3項之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，公訴意旨漏未適用毒品危害防制條例第9條第1項之規定，尚有未洽。

又毒品危害防制條例第9條之成年人故意對未成年人犯同法第6條至第8條之罪之規定，係對被害人為未成年人之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名，且因該條就受讓人為未成年人已為特別處罰規定，依兒童及少年福利及權益保障法第112條第1項後段規定，即不得依同條項前段規定加重其刑。

又依毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定，且依毒品危害防制條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之」，另依轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準如下：三、第三級毒品：淨重20公克以上。

……前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」；

查本件被告為警查獲時所扣得之愷他命重量甚微（驗餘毛重0.9753公克），且被告及證人謝尚均係將愷他命加入香菸內施用，業經渠等供述在卷，而以該方式所施用之愷他命數量本即相當有限，足見被告為上開轉讓愷他命行為時所持有之愷他命純質淨重顯未達20公克，則其於本件轉讓愷他命行為前後所持有愷他命之行為，並無處罰之規定，自無「為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪」之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照），且被告轉讓予證人謝尚均之愷他命數量，依卷內現存事證，亦難認已逾淨重20公克，而無毒品危害防制條例第8條6項規定之適用。

至被告行為後，毒品危害防制條例第9條雖曾於104年2月4日修正公布施行，並自同年月6日起生效，然僅增列第2項之規定，就該條第1項之犯罪構成要件於修正前後並無不同，法定刑度亦無變更，刑罰於實質上並未因法律修正有所更異，故就此部分自毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用現行有效之裁判時法論處。

㈡公訴意旨雖認被告上開轉讓愷他命之犯行應論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪云云，按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，亦係管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，雖尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，但仍屬藥品管理之範疇，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理，始為合法，若非屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或非屬藥事法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，則僅屬合法製造、輸入，作為非法使用之毒品危害防制條例所稱之毒品，非藥事法所規範之偽藥或禁藥；

又衡諸目前司法實務查獲之案件，有自行非法製造毒品者，有從國外走私毒品者，甚至亦有發生不肖診所販賣毒品或管制藥品者，顯見未經查獲而在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，絕非單單僅有在國內非法製造者，此事實亦不因「行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，而臨床醫療用之愷他命均為注射液形態」此節，即可排除非法流通之愷他命除屬國內違法製造之偽藥外之其他可能性，則若無證據證明所轉讓之愷他命係未經核准擅自製造之偽藥，且在不能排除所轉讓之愷他命並非偽藥之可能性下，自不得逕予推認係屬藥事法所規範之偽藥；

再按，「藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，必須行為人主觀上有知其為同法第22條各款所稱之藥品，即偽藥之直接故意，客觀上又將之販賣與他人之行為者，始稱相當，是以行為人所販賣之標的物若屬偽藥，行為時是否「明知」，應依嚴格證明認定之；

又藥事法第82條第1項之製造偽藥罪，以及同法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪，均以行為人主觀上知悉其所製造或販賣之藥品係未經衛生主管機關核准之偽藥為成立要素，若行為人欠缺此項主觀之要素者，除其行為符合同法第82條第3項，或第83條第3項過失罪之構成要件，應依各該過失罪名論擬外，尚無成立前述製造、販賣偽藥罪之餘地（最高法院102年度台上字第4972號判決、101年度台上字第5045號判決意旨可資參照）。

查本件被告僅為扣案愷他命交易之買方，而毒品買家所關心者，至多僅係所購毒品價格、品質及數量，衡情當無詢問或查證欲購毒品來源之動機，又被告於行為時為甫滿20歲之人，復無專業之醫藥學背景，且於本件行為前亦無藥事法之相關前科紀錄，自無積極證據足認被告就其所轉讓之愷他命或係屬未經主管機關核准而製造，或係屬未經主管機關核准而擅自輸入乙情有所認識，況依卷內現存事證，尚無從認定被告所轉讓他人之愷他命之來源為未經核准擅自製造或未經核准擅自輸入，基於「罪證有疑，利益歸於被告」之原則，是就上開轉讓愷他命之行為，自難逕以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥或禁藥罪相繩。

又公訴意旨認被告前開轉讓愷他命之行為亦涉犯藥事法第83條第1項之罪名，並與前開犯罪事實認有法條競合之關係，尚有未洽，然本件起訴書所載犯罪事實核屬同一，且所犯法條亦已敘明毒品危害防制條例之相關規定，本院原即得予審究，而毋庸變更起訴法條。

四、上訴有無理由之判斷：原審認被告甲○○之上開犯行罪證明確而予論罪科刑，固非無見，惟被告上開轉讓愷他命之行為，依卷內現存事證，尚無從以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥或禁藥罪相繩，且其前開犯行亦有毒品危害防制條例第9條第1項之情形，業經本院認定如前，原審逕以轉讓偽藥罪論處，且未審酌毒品危害防制條例第9條第1項之適用，均有未洽；

而被告所執前詞否認犯罪提起上訴，為無理由，詳如前述，然原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判，且原判決係因適用法條不當而須予撤銷，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，不受不利益變更禁止原則之拘束。

爰審酌被告甲○○無償轉讓愷他命予他人施用，助長他人施用毒品之惡習，危害他人身心健康甚大，亦危害社會治安，行為實有不當，應予非難，復於犯後猶狡詞卸責，毫無悔意，犯後態度不佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、轉讓毒品之數量等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收：㈠按被告行為後，刑法關於沒收規定先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行，此觀刑法施行法第10條之3第1項規定即明。

又依104年12月30日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，是就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，應優先適用修正後刑法規定，而於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。

㈡毒品危害防制條例第18條、第19條於105年6月22日修正公布，依同條例第36條之規定自105年7月1日起施行。

而修正前毒品危害防制條例第18條第1項規定為：「查屋獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；

查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。

但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」，修正後該條項規定為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；

查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。

但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」；

又修正前該條例第19條第1項至第3項規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」、「為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產」、「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之」，修正後毒品危害防制條例第19條第1項、第2項規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」、「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」；

且上揭修正後之毒品危害防制條例第18條第1項前段及第19條第1項之規定，與修正後之刑法沒收規定，均於同日生效施行，自應回歸「特別法優先普通法」原則，即以前開毒品危害防制條例規定為刑法沒收之特別規定。

是關於本案所查扣之第三級毒品，因非上開毒品危害防制條例第18條項前段及第19條所規定之範疇，且於前開刑法修正後，亦無其他新增之特別沒收規定，自應適用前述修正後之刑法規定沒收，合先敘明。

㈢毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用或持有第一、二級毒品科以刑罰。

惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之（最高法院96年度台上字第728號及98年度台上字第6117號等判決意旨可資參照）。

查扣案之愷他命1小包，係本案供轉讓所餘之第三級毒品，業經認定如前，依照上開判決意旨，核屬違禁物；

而盛裝上開毒品之包裝袋1只，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應整體視為查獲之第三級毒品，已如前述，爰依修正後刑法第38條第1項之規定宣告沒收之；

至於鑑驗中所費失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項、第9條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第41條第1項前段、第38條第1項，刑法施行法第10條之3第1項，判決如主文。

本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 黃雅君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅仁
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條：
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。