臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,57,20170524,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第57號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 葉佩玲
選任辯護人 陳品妤律師
吳孟勳律師
被 告 邱玉典
選任辯護人 李昊沅律師
上列上訴人等因被告等偽造文書等案件，不服臺灣士林地方法院105年度訴字第60號，中華民國105年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度調偵字第731號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、甲○○明知丙○○（所涉通姦罪嫌，由檢察官另為不起訴處分）為乙○○之妻，為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，分別於民國100年1月7日在位於新北市○○區○○路000號之「愛摩兒時尚旅館」、於100年2月1日、同年3月18日、102年7月1日在位於新北市○○區○○路000號之「美麗殿精品汽車旅館」，各與丙○○為性交行為1次。

二、嗣因丙○○懷有身孕，甲○○即於100年8月30日陪同丙○○前往位於新北市○○區○○路00號之「鍾婦產科鍾馨聯合診所」墮胎，甲○○、丙○○竟共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，明知未經乙○○之同意或授權，由甲○○經丙○○授意下在手術同意書「保證人」欄位上簽署「乙○○」之簽名及捺印（起訴書漏載，應予更正），並提交不知情之診所員工以行使，足生損害於乙○○及婦產科執行流產手術確認保證人人別之正確性。

三、甲○○復於 102年10月14日陪同丙○○（所涉行使偽造私文書罪嫌，由檢察官另為不起訴處分）至「鍾婦產科鍾馨聯合診所」墮胎，甲○○竟出於行使偽造私文書之犯意，明知未經乙○○之同意或授權，在手術同意書「保證人」欄位上簽署「乙○○」之簽名及捺印（起訴書漏載，應予更正），並提交不知情之診所員工以行使，足生損害於乙○○及婦產科執行流產手術確認保證人人別之正確性。

嗣於103年6月24日，乙○○經丙○○告知，始查悉上情。

四、案經乙○○訴由臺灣士林地方法院檢察署發交臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、刑事訴訟法第95條第1項第1款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。

罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。

此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利，為行使防禦權之前提。

又上開條文雖僅就犯罪嫌疑及罪名而為應告知之規定，但若因變更起訴罪名，其構成犯罪事實，因之新增或變更，亦應隨時、並至遲於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；

否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載罪名以外之犯罪事實或變更起訴書所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依同法第96條、第289條等規定所應享有之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，其所踐行之訴訟程序，即難謂於法無違。

又刑事被告係屬於被追訴者，基於權利保護之要求，享有律師權、緘默權及自由陳述權。

而證人為追訴機關釐清案情之協力者，具有無可替代性，除在法律規定範圍內得拒絕證言外，負有具結及真實陳述之義務。

因此，追訴機關蓄意規避刑事訴訟法所定告知被告權利之義務，以證人方式訊問被告，並由此取得其不利己之陳述，即使已踐行刑事訴訟法第186條第2項告知拒絕證言權利，然因被告在程序上所享有之緘默權及防禦權已受侵害，違反正當法律程序，其不利己之陳述即不具有證據能力。

反之，倘追訴機關以證人身分訊問被告，而於訊問前已依被告身分告知權利，且於告知作證義務同時，並依刑事訴訟法第186條第2項規定，告知得拒絕證言之權利，被告兼證人身分受訊問，既兼顧二者身分權利之保障，即可認非蓄意以證人身分訊問被告以取供，是於此情形下所取得其不利己之陳述，於符合刑事訴訟法第156條第1項規定時，應具有證據能力。

㈠被告丙○○於104年8月27日偵訊中經檢察官訊問時，當時檢察官雖告知丙○○之罪名為妨害家庭，有該次偵訊筆錄在卷可稽（見調偵字第 731號卷第15頁），然依上開說明若變更起訴罪名，其構成犯罪事實，因之新增或變更，應隨時、並遲於審判期日踐行上開告知之程序。

而本件依104年8月27日當時之偵查庭進度，僅顯示「被告甲○○於丙○○實施前揭手術時，冒充身分而 2次於手術同意書上簽署告訴人乙○○（下稱告訴人）姓名」（見他字第3954號卷第2頁、第5頁），告訴人並未對被告甲○○提出偽造文書之告訴，臺北市政府警察局亦未函送被告甲○○涉有偽造文書罪嫌，檢察官於104年5月22日簽分偵字偵辦時，亦僅認被告甲○○涉有強制、恐嚇、妨害秘密、相姦罪嫌，被告丙○○涉有通姦罪嫌（見他字第3954號卷第 236頁反面），自難認檢察官於104年8月27日偵訊時有蓄意規避不告知被告丙○○同涉有偽造文書罪嫌，嗣檢察官於104年9月30日起訴前之偵查庭中告知被告丙○○涉犯妨害家庭、偽造文書等罪嫌，有104年9月30日偵訊筆錄在卷可稽（見調偵字第 731號卷第45頁），而原審於準備程序及審判期日，就該部分犯罪事實告知或訊問被告丙○○，使為詳細陳述，並充分答辯之機會，足見檢察官並無蓄意規避刑事訴訟法第95條所定之告知義務，本案亦無剝奪被告丙○○依法享有之辯明、辯論（護）等程序權，應認本件所踐行之訴訟程序，於法無違。

㈡又被告丙○○於104年8月27日偵訊中經檢察官以證人身分訊問前，檢察官已以被告身分，踐行刑事訴訟法第95條之告知事項（包含犯罪嫌疑及罪名、被告之律師權、緘默權及自由陳述權、請求調查證據等防禦權之告知），而將被告丙○○轉為證人身分時，除告知作證義務及偽證之處罰外，並告知關於自己涉案部分，得保持緘默不回答，有關他人涉案部分，則告知刑事訴訟法第186條第2項免於自陷入罪之拒絕證言權，此有該偵訊筆錄可稽（見調偵字第 731號卷第17頁），可知檢察官以被告丙○○兼具證人身分進行訊問，惟對於被告及證人應享有之程序上權利，均依法予以告知，使其得以適時行使權利，依上說明，堪認檢察官並非蓄意規避不告知被告丙○○之罪名，而以證人身分訊問被告丙○○，以取得被告丙○○不利於己之供述，是被告丙○○於104年8月27日偵訊時所為陳述應有證據能力。

二、次按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；

被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項，定有明文。

又訊問被告，應全程連續錄音；

必要時，並應全程連續錄影。

但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。

筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項，亦有明文。

被告丙○○之辯護人於本院準備程序時稱：被告丙○○於104年8月27日中並未說「最後就簽了乙○○的名字」，該部分偵查筆錄有記載錯誤之情形云云，經查：㈠經本院當庭勘驗被告丙○○於104年8月27日接受偵訊之錄音、錄影光碟，檢察官於問話過程語氣溫和、態度和緩，並無使用強暴、脅迫或其他不正當方式取得供述情事，被告丙○○於該次偵訊之對答、意識狀況並無異常。

有本院106年3月22日之勘驗筆錄在卷可參（見本院卷第183至185頁）。

㈡復經本院之勘驗結果，詳述如下：檢察官：那你去墮胎的那兩次都是他陪你去？丙○○：（點頭）嗯檢察官：那他去陪你墮胎，你是怎麼跟他說的？丙○○：就前一天跟他說我懷孕…檢察官：你跟他說你懷孕了，要他陪妳去墮胎？還是怎麼樣 ？丙○○：（搖頭）第一次我不敢去，那他就一直跟我說，這 個小孩子留下來對雙方都不好。

檢察官：你說每一次都是前一天你跟他說你懷孕了？丙○○：對。

我更正一下，第一次是墮胎的前一天…檢察官：第一次是墮胎的前一天？丙○○：第一次是墮胎的前一天，我跟他說我懷孕了，然後 他就一直對我講說留下這個小孩子不好，然後…檢察官：他就跟你講說留下來這個小孩子對你？丙○○：對彼此都不好。

檢察官：然後呢？丙○○：然後就說為了以後就是雙方能夠繼續好好生活下去 ，勸我去把這小孩拿掉，那第一次是在雙方同意的 情形之下。

檢察官：那那個手術同意書…那他怎麼知道你先生乙○○的 名字？丙○○：第一次知道啊，就第一次是雙方同意，第二次…那 第二次不是檢察官：所以他是怎麼知道你先生的名字？丙○○：我跟他講的，第一次講的，對啊，那第一次他知道 ，那當然第二次我就不用跟他說了，那第二次是我 不想拿掉小孩。

檢察官：第二次是你不想要拿掉小孩，然後呢？丙○○：然後我就跟他說我要回家跟我先生講這件事情，然 後就是能不能讓我留下這個小孩。

檢察官：然後呢？丙○○：然後邱…邱先生就…他認為事情已經要曝光了，所 以他那天10月12號那天晚上，他就找他太太承認， 所以10月…10月11號…不好意思， 102年10月11號 他覺得事情要曝光了，所以他在 102年10月11號跟 他太太講，對，在他們家的地下室的車上，然後隔 天10月12號就帶他太太來找我，那當然就逼我去拿 小孩啊，那就…因為他已經在我家樓下打我了，我 那時候已經沒辦法控制…控制狀況，我…檢察官：所以那兩個手術同意書上的「乙○○」這三個字都 是他簽的？手印也是他蓋的？丙○○：（點頭）前面…前面有講，隔天他就帶他太太來找 我，逼我去拿掉小孩。

檢察官：對，沒錯。

我有記在上面…丙○○：後來才會去永和這件事情，所以10月12號那天有去 永和，就我家人都知道，所以這個不會是我請求他 去簽的，我覺得我是被逼的。

檢察官：那那你第一次是兩者合意要去的嗎？丙○○：（點頭）檢察官：那這個簽名的部分，就是第一次去…第一次去墮胎 的時候啊，你剛剛說你剛剛說你是跟他合意要一起 去墮胎的，那你有跟他講好怎麼簽嗎？丙○○：我就…我那時候…講好怎麼簽喔？因為我那時候只 是知道說，我是認為說這個應該是配偶要簽的嘛， 那他就問我說我先生的名字，那合意之下，當然他 問我，我就回答他。

檢察官：（口述引導書記官打字記載於訊問筆錄）因為我當 時的認知是配偶要簽的，那他就問我先生的名字， 那就我就跟他講，那他就簽了。

丙○○：因為護士那時候是問我說我先生有沒有來。

檢察官：（口述引導書記官打字記載於訊問筆錄）他問我先 生的名字，我就跟他講乙○○的名字，那他就簽姚 仁豪的名字。

依上開勘驗結果對照104年8月27日之偵訊筆錄可知，該次偵查筆錄記載雖係依照問話過程後整理之要旨，而非逐字逐句記載，然其內容並未違反當時被告丙○○之真意，故被告丙○○於該次偵查時之自白，應具有證據能力。

被告丙○○之辯護人辯稱該次偵查之筆錄記載有誤，無證據能力云云，尚有誤會。

至勘驗筆錄所載較偵查筆錄詳盡部分，自應以勘驗筆錄所載為準，附此敘明。

三、又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明定。

本件證人即被告甲○○於警詢中所為陳述，乃被告以外之人於審判外之陳述，均屬傳聞證據，被告丙○○及其辯護人於本院準備程序中爭執其證據能力（見本院卷第 153頁）。

而證人甲○○在偵查中業已具結證述綦詳（被告丙○○及其辯護人並未爭執上開證人偵查筆錄之證據能力），更於原審審理中到庭具結後，經被告丙○○行使對質詰問之權利進行交互詰問，是該警詢筆錄並無刑事訴訟法第159條之2所定「陳述與審判中不符，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之特別情形，自無例外賦予證據能力之必要。

四、其餘證據資料之證據能力：㈠末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本判決下列所引各項供述證據，除上開所述外，被告丙○○及其辯護人於本院準備程序中陳稱：沒有意見等語明確（見本院卷第151至156頁）；

被告甲○○及其辯護人於本院準備程序中陳稱：同意作為證據等語明確（見本院卷第151至156頁），且經本院於最後審理期日逐一提示並告以要旨，被告丙○○、甲○○之辯護人就此部分證據之證據能力亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。

㈡至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告甲○○就其所犯犯罪事實欄一至三所示 4次相姦罪刑及 2次行使偽造私文書之犯行均坦承不諱，被告丙○○固坦認其將配偶「乙○○」之名字告知被告甲○○，惟矢口否認有何行使偽造私文書之犯行，辯稱：伊沒有叫甲○○偽造文書，醫生問完診後，伊就去候診區等待，甲○○叫伊拿掉小孩，伊心情難過，突然問伊先生的名字，伊沒有想太多就回答他，後來伊再問他要做什麼，他才說要配偶簽名，那時候伊才知道要配偶簽名這件事情，進來玻璃門後的作業櫃檯，護士跟伊說要簽手術同意書，進去的時候才看到手術同意書，上面除了伊自己簽名的欄位以外，需要一個保證人簽名，沒有需要配偶簽名的欄位，所以伊認為不需要配偶簽名，才會跟甲○○說簽自己的名字就好，伊簽名完，就去手術準備，所以伊不知道他簽了誰的名字，伊是後來回診時才知道甲○○簽了伊先生的名字，甲○○原審時說伊等在作業櫃檯時，在護士面前，討論伊先生的名字偽簽等事情，護士就在前面，櫃檯又小，這種狀況是不可能發生的，在護士面前討論別人的名字怎麼簽，護士怎麼可能不知道，故甲○○是在說謊。

另外104年8月27日偵查庭筆錄，伊講說是配偶要簽的，是甲○○問伊先生名字後，讓伊知道這件事情可能要配偶簽名，所以伊才有這樣的認為，那時候還沒有看到手術同意書，伊看到手術同意書之後就認為不需要配偶簽名，伊從頭到尾都沒有叫甲○○簽伊先生的名字云云。

其辯護人為其辯稱：原判決認定被告丙○○跟甲○○共同偽造手術同意書，主要的證據是甲○○的指訴，還有被告丙○○不利於己的供述，原判決認為被告丙○○有這個動機，在事情還沒有曝光時，被告丙○○有掩人耳目的動機，有要求甲○○簽署配偶姓名，但關於被告丙○○自白的部分，依鈞院勘驗之偵訊筆錄可以看出，當時被告丙○○的陳述內容，只有說甲○○問她先生名字，所以她有告訴他先生名字，但是檢察官引導書記官記載「他問我先生的名字，我就跟他講乙○○的名字，他就簽乙○○的名字」，語意上是有不同的，有告訴對方配偶的名字，跟要求對方簽署配偶的姓名語意是不同的，那天被告丙○○是有一點突襲的情況下被問到偽造文書的犯罪事實，故沒有辦法完整陳述，導致語意有一點不清楚，事實上，被告丙○○陳述的內容都限於診所玻璃門外面，大廳等候區的部分，甲○○有問她乙○○的姓名，但是沒有提到進到玻璃門後，看到手術同意書上面只是保證人欄位的時候，被告丙○○有明確要求甲○○就簽自己的名字就好，偵訊過程被告丙○○沒有機會提到這部分，檢察官再次訊問偽造文書的經過時，被告丙○○就有完整陳述，又醫療法規定這些病歷、手術同意書都要保密，所以可以合理信賴醫院不會外漏，若說被告丙○○怕通姦事實曝光，去共謀偽造乙○○簽名動機這是無法想像的，另甲○○指稱是被告丙○○要他偽簽乙○○姓名，但是沒有其他人證物證可以作證，只有甲○○單一的供述，罪疑惟輕的原則下，不可以草率認定被告丙○○有涉犯偽造文書的犯行，且甲○○跟被告丙○○間已經反目，不只在民事中主動提高賠償金額，原審中提出的對話紀錄亦是斷章取義，甲○○捏造事實來陷害被告丙○○也不是第一次，不應該就片面有疑義的供述作為被告丙○○有罪的唯一依據云云。

經查：㈠關於被告甲○○如犯罪事實欄一至三所示4次相姦罪刑及2次行使偽造私文書之犯行部分：⒈上開事實業據被告甲○○於警詢、偵查、原審準備程序及審理及本院審理程序時均坦承不諱（見他字第3846號卷第63至65頁反面、他字第3954號卷第224至225頁、調偵字第 731號卷第18至19頁、第96至97頁、第 103頁、原審審訴卷第22頁反面、原審卷第47頁、第95至101頁、本院卷第150頁、第258頁），並有下列證據足資佐證：⒉供述證據：⑴證人即同案被告丙○○於警詢及偵查時證稱：伊與被告甲○○ 100年1月6日至102年9月14日交往期間發生過很多次性關係，第 1次是在100年1月初，由被告甲○○駕駛其自小客車載伊至「愛摩兒時尚旅館」發生性行為，與被告甲○○交往期間，伊於100年8月30日發現伊懷孕，當天被告甲○○就駕車載伊到「鍾婦產科鍾馨聯合診所」，由被告甲○○在流產同意書保證人上面簽乙○○的名字；

另 102年10月14日那次是伊又發現懷孕，伊有跟被告甲○○說伊不想把小孩拿掉，但被告甲○○不願意負責，10月12日那天甲○○偕同（妻子）蘇彗媚到伊住處，蘇彗媚威脅伊說：不把小孩拿掉，就要把伊和甲○○的事情曝光，且蘇彗媚動手打伊，之後 102年10月14日被告甲○○就駕車載伊到「鍾婦產科鍾馨聯合診所」，由被告甲○○在流產同意書保證人上面簽乙○○的名字，伊在病人上面簽自己的名字，讓醫生進行流產手術等語（見他字第3954號卷第54頁、第99頁、他字第4527號卷第42至43頁、調偵字第731號卷第17至18頁、本院卷第184頁）。

⑵告訴人於偵查中證稱：（提示鍾婦產科鍾馨聯合診所之手術同意書 2份）這兩張手術同意書上的乙○○都不是伊的簽名，伊並未授權被告甲○○在手術同意書上簽伊的名字，丙○○做這兩次手術，伊均不知情等語（見調偵字第731號卷第46頁、第48頁）。

⒊復有被告丙○○所提與被告甲○○之妨害家庭時地一覽表、郵件、和解過程、行事曆影本、「鍾婦產科鍾馨聯合診所」病歷資料在卷可稽（見他字第3846號卷第97至 171頁、調偵字第731號卷第31至35頁）及手術同意書2份扣案（見證物袋）可資佐證。

⒋綜上，被告甲○○之自白與事實相符，此部分事證明確，其犯行均堪認定。

㈡被告丙○○所犯如犯罪事實欄所載行使偽造私文書之部分：⒈上開犯罪事實，有下列證據可證：⑴被告丙○○於104年8月27日偵查中陳稱：第 1次是墮胎的前一天，伊跟他說伊懷孕了，然後他就一直對伊講說留下這個小孩子對彼此都不好，然後就說為了以後雙方能夠繼續好好生活下去，勸伊去把這小孩拿棹，那第 1次（墮胎）是在雙方同意的情形之下所為，甲○○知道伊先生的名字是伊跟他講的，第1次是兩者合意要去的，第1次去墮胎簽名的部分是因為伊認為說這個（手術同意書）應該是配偶要簽的嘛，那他就問伊說伊先生的名字，那合意之下，當然他問伊，伊就回答他等語，有本院106年3月22日之勘驗被告丙○○104年8月27日偵查光碟之勘驗筆錄在卷可參（見本院卷第183至185頁），足見被告丙○○於該次偵訊時已坦承第 1次墮胎時，其亦認為墮胎須經配偶同意簽名，故告知被告甲○○其配偶之姓名。

⑵證人即被告甲○○於偵查及原審審理中供稱及證稱：第 1次在診間，診所人員說手術同意書上面要簽名，伊說要簽伊的名字嗎？丙○○說要簽她先生的名字，伊就問丙○○她先生的名字，她就跟伊說乙○○，伊還問她字怎麼寫，伊在 100年8月30日、102年10月14日在墮胎手術同意書的保證人上面簽乙○○的名字，都是丙○○要求的，100年8月30日當天伊等去鍾婦產科時，去之前伊等處於分手狀態，伊 2人在候診區時並沒有交談，輪到丙○○的號碼時，她就進去玻璃自動門，可能是問診，過一段時間，診所工作人員出來叫伊也進去玻璃自動門，丙○○坐在 3號作業櫃臺那裡，叫伊坐在旁邊，她指著桌上已簽好她的名字的手術同意書，要伊簽在保證人欄，伊問她「簽我的嗎？」，她說「簽我先生的」，伊愣了一下，因為伊不知道她先生的名字怎麼寫，她就跟伊說「乙○○」怎麼寫，伊就簽了，簽了之後她就跟工作人員一起進去診間，叫伊在外面等，100年8月30日伊陪同丙○○至鍾婦產科進行人工流產，伊與丙○○有在手術同意書上簽名並蓋手印等語明確（見調偵字第 731號卷第19至20頁、第46至47頁、原審卷第95頁反面至96頁）。

而證人甲○○證述前後一致，並無何明顯矛盾之瑕疵存在，且與丙○○於104年8月27日偵查所述相符，自堪採信為屬實。

⑶此外，復有「鍾婦產科鍾馨聯合診所」病歷資料在卷可稽（見調偵字第731號卷第31至35頁）及扣案之手術同意書1份（見證物袋）可資佐證。

⑷綜上，足見被告丙○○確有於100年8月30日與甲○○共同行使偽造私文書之事實，應堪認定。

⒉被告丙○○及其辯護人雖以前詞置辯，然查：⑴被告丙○○先於警詢中稱：伊不知道甲○○為何要在手術同意書上簽乙○○的名字（見他字第3954號卷第54頁）；

復於104年8月27日偵查中稱：第 1次去墮胎是兩者合意要去的簽名的部分，那時候伊是認為說這個應該是配偶要簽的嘛，那他就問伊說伊先生的名字，那合意之下，當然他問伊，伊就回答他等語，有本院106年3月22日勘驗被告丙○○104年8月27日偵查錄音、錄影光碟之勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第185頁）。

於 104年9月30日偵查中稱：甲○○跟伊去拿小孩，他當然要簽名，但不一定要簽伊先生的名字。

第 1次只有伊等兩個人去，墮胎的時候甲○○問伊先生的名字，伊就告訴他，但在診間時，伊看上面是寫保證人，伊跟甲○○說簽你的名字就可以了（見調偵字第 731號卷第47至48頁）；

嗣於原審審理中供稱：100年8月30日手術同意書是在診所的掛號櫃臺旁邊有玻璃門裡面的桌椅處上面簽署的。

當時伊等已經完成掛號手續。

手術同意書是伊先簽署的，簽署時甲○○也在旁邊，簽完後，伊就直接把同意書放在桌上，因為診所人很多，護士就把伊帶上樓，伊在簽署同意書之前有先跟甲○○說伊先生的名字，甲○○簽名時伊沒有看到，甲○○有在玻璃門外先問伊先生叫什麼名字，那時伊就問甲○○要做什麼，甲○○就說可能需要配偶簽名，那時伊心情很亂，時間也很短，（改稱）當時甲○○在門外問完伊先生的名字後，伊等 2人就被叫進玻璃門後的小房間內簽名，伊簽完名後，有跟甲○○說你簽自己的名字就好（見原審卷第47頁反面至48頁）等語。

是被告丙○○就是否認知該手術同意書之保證人欄應由配偶簽署、何時告知被告甲○○其配偶即乙○○之名字、有無看到被告甲○○簽名及曾否告知被告甲○○應簽署其自己姓名等節，前後所述均有齟齬，已難憑採。

⑵且衡諸常情，被告丙○○於100年8月30日進行墮胎手術時，仍未向告訴人坦承其與被告甲○○通姦之事實，為掩人耳目，當無要求被告甲○○逕行簽署被告甲○○之姓名而自曝通姦事實之可能。

⑶又被告丙○○自承被告甲○○於事前並不知道伊配偶之姓名，被告丙○○既於簽署墮胎手術同意書時，告知被告甲○○伊配偶乙○○之姓名，其意乃欲請被告甲○○在墮胎手術同意書上偽簽其配偶「乙○○」姓名已昭然若揭，被告丙○○上揭所辯要屬飾詞圖卸之詞，委無可採。

⒊綜上所述，本件事證明確，被告丙○○之犯行洵堪認定，應依法論科。

㈢綜上，本案事證明確，被告甲○○、丙○○上開犯行均洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠核被告甲○○於犯罪事實欄一所為，均係犯刑法第239條後段之相姦罪；

被告甲○○、丙○○就犯罪事實欄二所為及被告甲○○就犯罪事實欄三所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。

㈡被告甲○○、丙○○就犯罪事實欄二之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告甲○○、丙○○就犯罪事實欄二及被告甲○○就犯罪事實欄三於手術同意書上偽造署押係偽造私文書之部分行為；

偽造私文書後復持以行使，其偽造私文書之低度行為應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告甲○○所犯上開4次相姦罪、2次行使偽造文書罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、上訴駁回之理由：㈠原審本於同上見解，認被告甲○○、丙○○罪證明確，適用刑法第28條、第216條、第210條、第239條後段、第219條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款等規定，並審酌被告甲○○雖坦承上開犯行，然被告甲○○與被告丙○○發生性行為並致被告丙○○墮胎，復未經告訴人之同意，在墮胎手術之同意書上偽造其署押，造成告訴人之傷害非微，且迄未與告訴人達成和解，獲取其原諒、被告丙○○犯後矢口否認犯行，未見悔意、被告甲○○、丙○○均大學畢業，已婚、育有 2名子女，任職於臺灣電力公司等一切情狀，就被告甲○○犯相姦4罪部分，各處有期徒刑2月，就其共同犯偽造文書罪部分，處有期徒刑 3月，偽造文書罪部分，處有期徒刑3月；

就被告丙○○共同犯偽造文書罪部分，處有期徒刑5月，並均諭知如易科罰金之折算標準，另就被告甲○○部分定其應執行刑有期徒刑10月，並諭知易科罰金折算標準；

復說明被告甲○○在「鍾婦產科鍾馨聯合診所」100年8月30日「手術同意書」上偽造之「乙○○」簽名、指印各 1枚，及在「鍾婦產科鍾馨聯合診所」 102年10月14日「手術同意書」上偽造之「乙○○」簽名、指印各1枚，依刑法第219條規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之；

至該手術同意書 2份，已因被告等之行使而交付予診所，已非屬被告等所有，不為沒收之諭知等情，其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。

㈡駁回上訴之理由：⒈被告丙○○上訴意旨略以：被告丙○○自始至終從未自承有要求共同被告甲○○簽署「乙○○」名字，且經被告丙○○之辯護人調閱104年8月27日之偵訊錄音錄影光碟作成之逐字譯文記載：「（問：那手術同意書，那他怎麼知道你先生乙○○的名字？）第一次知道啊，就第一次是雙方同意，第二次，那第二次不是。

（所以他是怎麼知道你先生的名字？）我跟他講的，第一次講的，對啊，那第一次他知道，那當然第二次我就不用跟他說了，那第二次是我不想拿掉小孩。

…（問：所以那兩個手術同意書上的乙○○這三個字都是他簽的？手印也是他蓋的？）前面，前面有講，隔天他就帶他太太來找我，逼我去拿掉小孩。

（問：對，沒錯）後來才會去永和這件事情，所以10月12日那天有去永和，就我家人都知道，所以這個不會是我請求他去簽的，我覺得我是被逼的。

（問：那你第一次是合意要去的嗎？）（點頭）（問：那這個簽名的部分，就是第一次去，第一次去墮胎的時候，你剛剛說你剛剛說你是跟他合意要一起去墮胎的，那你有跟他講好怎麼簽嗎？）我就，我那時候，講好要怎麼簽喔？因為我那時候只是知道說，我是認為說這個應該是配偶要簽的，那他就問我說我先生的名字，那合意之下，當然他問我，我就回答他。

（檢察官口述引導書記官打字：他就問我先生的名字，那就我就跟他講，那他就簽了）因為護士那時候是問我說我先生有沒有來。

（檢察官口述引導書記官打字：他問我先生的名字，我就跟他講乙○○的名字，那他就簽乙○○的名字）」等語，足徵該份偵訊筆錄漏未記載「所以這個不會是我請求他去簽的，我覺得我是被逼的」等語，且被告丙○○未曾講過「他問我先生的名字，我就跟他講乙○○的名字，那他就簽乙○○的名字」等語；

是以上開筆錄與被告丙○○實際陳述內容有明顯出入亦與被告丙○○之本意不符，再觀諸被告丙○○於歷次警詢、偵查中、原審審理中均表示：實際上係因被告甲○○告知伊可能需要配偶簽名，經被告甲○○於玻璃門外候診區詢問後，被告丙○○始告知其配偶名字，被告丙○○並未指示被告甲○○簽署其配偶「乙○○」之名字，亦未親眼看見被告甲○○冒簽其配偶之名於手術同意書之上，是以，被告丙○○自始至終並無原判決所謂前後所述有矛盾之情。

又「醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。

但情況緊急者，不在此限」，醫療法第63條定有明文；

由此可知，醫療機構如已向「病人本人」說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經「病人本人」同意後，即可實施手術，無需再徵求病人之配偶、法定代理人或其他親屬之同意甚明；

再觀100年8月30日之手術同意書上須簽名者除病患本人外，另一欄位為「保證人」，並非「配偶」，而忖該手術同意書上「保證人」之意義，無非係為擔保手術同意書上病人簽名為其親簽，抑或係為擔保病人醫療費用之支出，故病人之親友亦可擔任該保證人，換言之，保證人之身分並不限於病人之配偶，故被告丙○○實無理由要求甲○○簽署其配偶乙○○之姓名，此外，「醫療機構及其人員因業務而知悉或持有病人病情或健康資訊，不得無故洩漏」，醫療法第72條定有明文，是以醫療機構對於病人之病歷、手術同意書等文件均應予以保密，不可外洩，依前所述，被告丙○○又有何原判決所稱「為避免自曝通姦事實」而有共同偽造配偶乙○○簽名之推測方法，憑空認定被告丙○○係害怕通姦乙事曝光而要求甲○○冒簽其配偶乙○○姓名，應有認定事實不憑證據之重大違誤。

又被告甲○○於偵查中及原審審理中不利於被告丙○○之指訴有諸多不合常理之處，且其有故意陷害被告丙○○入罪之動機，其供述已有嚴重瑕疵可指；

再者，綜觀全卷並無其他確實之補強證據足以佐證其指訴之真實性，然原判決竟徒以被告甲○○具有瑕疵之片面指訴作為被告丙○○涉犯偽造文書罪之唯一證據，顯已違背證據法則，綜上所述，共同被告甲○○於偵查中及原審中不利於被告丙○○之指訴有諸多不合常理之處，且其有故意陷害被告丙○○入罪之動機，亦無其他證據以補強或擔保其指訴之真實性，然原判決竟徒以共同被告甲○○所為顯有嚴重瑕疵之片面指訴作為認定被告丙○○涉犯偽造文書罪之唯一證據，顯已違背證據法則甚明云云。

⒉檢察官循告訴人之聲請提起上訴，意旨略以：依司法院量刑度資訊服務平臺之統計，妨害家庭部份 578件統計案件中，平均刑度為2.9個月，而處3個月以上佔總案件量百分比為62% 。

被告甲○○並無可憫恕之情，原法院判決被告甲○○一罪僅處 2個月徒刑，實難令人甘服，又被告甲○○妨害家庭致告訴人之妻2次人工流產，對告訴人原定生育3名子女之計畫破滅，造成告訴人長期精神憂鬱等精神傷害甚大。

且被告甲○○妨害家庭4罪僅各處2月有期徒刑、偽造文書 2罪亦僅各處 3個月有期徒刑，量刑太輕亦難令人心服；

又告訴人已原諒配偶丙○○，丙○○亦僅犯偽造文書一罪，原審竟判處丙○○有期徒刑5月，反較被告甲○○所犯偽造文書2罪各處有期徒刑 3月為重，輕重顛倒，實有不當。

綜上，被告甲○○與告訴人之配偶丙○○發生姦淫行為並致被告丙○○墮胎，致丙○○難以懷孕，復未經告訴人之同意，在墮胎手術之同意書上偽造其署押，造成告訴人之傷害非輕，且未與告訴人達成和解，賠償告訴人之損害等情，原審量刑確屬過輕云云。

⒊惟查：⑴被告丙○○有共同行使偽造私文書罪之犯行等情，及被告丙○○所辯不足採信之理由，均已如前述，又優生保健法之立法目的，係在於實施優生保健，提高人口素質，保護母子健康及增進家庭幸福，優生保健法第1條第1項定有明文。

優生保健法第9條第1項固規定：「懷孕婦女經診斷或證明有左列情事之一者，得依其自願，施行人工流產：一本人或其配偶患有礙優生之遺傳性、傳染性疾病或精神疾病者。

二本人或其配偶之四親等以內之血親患有礙優生之遺傳性疾病者。

三有醫學上理由，足以認定懷孕或分娩有招致生命危險或危害身體或精神健康者。

四有醫學上理由，足以認定胎兒有畸型發育之虞者。

五因被強制性交、誘姦或與依法不得結婚者相姦而受孕者。

六因懷孕或生產將影響其心理健康或家庭生活者。」

同條第二項後段復明定：「有配偶者，依前項第六款規定施行人工流產，應得配偶之同意。

但配偶生死不明或無意識或精神錯亂者，不在此限」。

是成年孕婦，倘符合優生保健法第9條第1項各款情形之一，有配偶者施行人工流產時，仍應得配偶之同意。

而醫療法制定之目的，為促進醫療事業之健全發展，合理分布醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康，醫療法第1條定有明文。

接受治療或手術之病患及其家屬自有確實表達其意願之義務，以供醫療院所確認手術病患及保證人人別之正確性。

是被告丙○○所辯：醫療機構如已向「病人本人」說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經「病人本人」同意後，即可實施手術，無需再徵求病人之配偶、法定代理人或其他親屬之同意云云，實無足採；

⑵證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；

又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，原審綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果認定被告丙○○有共同行使偽造私文書犯行，已詳載證人即被告甲○○於偵查及原審之證述，並敘明被告丙○○於警詢、偵查及原審時對於是否認知該手術同意書之保證人欄應由配偶簽署、何時告知被告甲○○其配偶即乙○○之名字、有無看到被告甲○○簽名，及曾否告知被告甲○○應簽署其自己姓名等節，前後所述均有齟齬，難以採信之理由，復有「鍾婦產科鍾馨聯合診所」病歷資料在卷（見調偵字第 731號卷第31至35頁）及手術同意書扣案（見證物袋）可資佐證，原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無判決理由不備、矛盾，或認定事實僅憑共同被告甲○○片面指訴之違誤；

⑶再按量刑之輕重係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。

查原審判決就如何量定被告甲○○宣告刑之理由，業已審酌刑法第57條各款情形，予以綜合考量後，在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，尚難遽指為違法。

原審判決既已經詳細審酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，原審裁量權之行使，尚屬妥適。

又被告甲○○於100年8月30日係因被告丙○○之授意，始偽簽告訴人之姓名，且被告甲○○坦承此部分犯行，原審就此部分量處被告丙○○較重於被告甲○○之刑，應無不當。

被告丙○○上訴意旨要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，或純粹其個人主觀上對法院量刑之期盼；

檢察官置原判決前開論述於不顧，任意指摘原審對被告甲○○量刑過輕，上訴請求從重量刑，均無可採，復未就其主張另提出積極證據以實其說，檢察官及被告丙○○上訴均無理由，應予駁回。

㈢至告訴人於本院時稱：在 100年8月30日、102年10月14日這兩次簽名偽造文書，有通姦的事實，故在100年8月30日、102 年10月14日施行月經規則術前之100年7月底及102年7月前應有另 2次通姦行為，原審就被告甲○○通姦罪部分尚有兩次妨礙家庭沒有列入等語。

惟按諸性交，通常以男性射精或行為人發洩性慾完畢，作為認定性交次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像累月經年之長期多次性交，可以符合接續犯之行為概念（最高法院 100年度台上字第7309號刑事判決意旨參照）。

檢察官僅起訴本件犯罪事實欄一所示 4次通姦之行為，而告訴人所指100年7月底及102年7月前另2次相姦行為，而此2次相姦行為，與被告甲○○犯罪事實欄一所示 4次相姦之行為有時間上之間隔，可見各該次行為之犯意各別，行為互殊，既然每一件係各自獨立，互不相關，非基於接續或概括之犯意，與本件論罪科刑部分，當無實質上或裁判上一罪關係，告訴人所指之部分既未經檢察官於起訴書犯罪事實中記載，尚非起訴之範圍，本院自無從併予審判，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第二十一庭審判長法 官 楊智勝
法 官 吳秋宏
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
通姦罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳盈芝
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第239條
有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。
其相姦者亦同。

中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5年以下有期徒刑。