臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,575,20170524,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第575號
上 訴 人
即 被 告 梁財寶
選任辯護人 郭志偉律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院105 年度訴字第243 號，中華民國105 年12月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105 年度偵字第5035號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、梁財寶明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款之槍砲、彈藥，未經中央主管機關許可，不得寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝與子彈之犯意，於民國103 年3 月間某日，在不詳地點，受真實姓名年籍不詳，自稱「黃建道」之成年男子之託，代為保管仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力之改造槍枝1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000）、仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力之改造槍枝1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000）、口徑9mm 具有殺傷力之制式子彈3 顆、直徑8.9 ±0.5mm 具有殺傷力之非制式子彈25顆及直徑7.9 ±0.5mm 不具有殺傷力之非制式子彈5 顆等物，並自斯時起，將之藏放在桃園市○鎮區○○路000 號住處前花圃內。

二、梁財寶明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以LINE通訊軟體與曾文斌聯繫後，分別於附表編號1 至2 所示之時間及地點，以附表編號1 至2 所示之毒品種類、數量及金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予曾文斌。

三、嗣於105年5月9日晚上6時30分許，梁財寶因另案通緝為警在桃園市○鎮區○○路00巷0號6樓查獲，並當場扣得與本案無關之海洛因9 包、甲基安非他命4 包、HTC 廠牌行動電話、IPHONE廠牌行動電話各1 支；

另於105 年5 月9 日晚上10時許，為警在桃園市○鎮區○○路000 號前花圃，扣得上開改造槍枝2 支及子彈33顆等物，始循線查悉上情。

四、案經桃園市政府警察局大園分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

經查檢察官、上訴人即被告梁財寶（下稱被告）或其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未聲明異議（見本院卷第121 至122 頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，亦認均屬適當，是本案經調查之供述證據均有證據能力。

又本案認定事實所引用下列卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並非公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告或其辯護人於本院均未主張排除下列文書證據之證據能力或同意作為證據（見本院卷第122 至124 頁），本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條之4 之規定，應認均有證據能力。

貳、認定事實之理由及依據：

一、事實欄一部分：此部分事實，訊據被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷第50至52、59至61、74至85頁），並有桃園市政府警察局大園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可考（見偵卷一第31至33頁），復有扣案之改造槍枝2 支、子彈33顆等物可資佐證。

而扣案之上開槍枝、子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，該局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗後，認：（一）送鑑9釐米半自動手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

（二）送鑑COLT .25手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），係改造手槍，由仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

（三）⑴送鑑9 厘米手槍彈28顆，其中3 顆，均係口徑9mm 制式子彈，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力；

⑵其餘25顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣8 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。

⑶送鑑7 厘米手槍彈5 顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均無法擊發，認不具殺傷力，有該局105 年7 月11日刑鑑字第1050044694號鑑定書及所附相片17張在卷可稽（見偵卷二第5 至8 頁）。

嗣原審將未試射之22顆子彈再送請該局鑑定，經該局以試射法鑑驗後，認：送鑑子彈（含彈殼）共33顆，其中未試射子彈22顆，依上開鑑定書鑑定結果中分項，再鑑定情形：⑴2 顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力；

⑵17顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力；

⑶3顆，均經試射：1 顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；

2 顆，均無法擊發，認不具殺傷力，亦有該局105年10月5 日刑鑑字第1050080108號函1 紙附卷可查（見原審卷第94頁），足見上開改造槍枝2 支、制式子彈3 顆、非制式子彈25顆，均具有殺傷力至明。

二、事實欄二部分：此部分事實，訊據被告於偵查、原審中均坦承不諱（見偵卷一第192至196、198至199；

原審卷第50至52、59至61、74至85頁），核與證人曾文斌、黃宗渘分別於警詢及偵查時之證述大致相符（見他卷第2 至7 、9 至11、37至40頁：偵卷一第4 5 至48、222 至225 、280 頁），並有原審105 年度聲搜字第197 號搜索票、桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片及簡訊翻拍照片4 張在卷可憑（見偵卷一第15至18頁；

他卷第21、24頁）。

又被告於原審審理時自承：「（問：每次獲利都是5,000 元左右？）是」等語（見原審卷第82頁），堪認被告販賣毒品，主觀上具有營利之意圖一節，應可認定。

三、綜上，被告上開任意性自白確與事實相符，是本案事證明確，被告所為前揭犯行均堪認定，均應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年台上字第3400 號判例參照）。

核被告就事實欄一所示部分，就寄藏改造槍枝2支之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪；

其寄藏具有殺傷力制式子彈3 顆、非制式子彈25顆之行為，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。

又其同時寄藏改造槍枝2 支、同時寄藏制式子彈3 顆、非制式子彈25顆，均係以一故意行為侵害同一法益，各應論以單純一罪。

且被告以一寄藏行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。

核被告就事實欄二即附表編號1 至2 所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

又被告先後所犯上開3 罪間，犯意各別，行為互殊，犯罪時間、地點亦均不同，均應分論併罰。

二、被告前於102年間，因毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以102年度審易字第893號判決判處有期徒刑9月，嗣提起上訴，經本院以102年度上易字第2029號判決駁回上訴確定，並於104年1月24日縮刑期滿執行完畢等情，此有本院被告前案紀錄表附卷可參（見原審卷第5 至17頁），其於前案執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。

其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。

經查，被告就附表編號1 至2 所為2 次販賣毒品之犯行，於偵查暨原審審理時均自白，有各該筆錄在卷為憑，本院認均符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各應依法減輕其刑。

又被告有上開刑之加重及減輕情形，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應先加後減之。

四、再按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263 號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。

又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議、95年度台上字第6157號、100 年度台上字第2855號、第3301號判決意旨參照）。

復按販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

經查：被告販賣毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，惟被告經認定販賣毒品次數僅有2 次，對象亦僅為1 人，且販賣毒品獲利非鉅，應非毒品交易之上游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，又被告已對自己被訴犯罪之事實自白，態度良好，對於刑事妥速審判法所要求之促進訴訟功能頗有助益，是本院認被告犯罪情節與其所犯法定刑相較，實有「情輕法重」之憾，另參照司法院大法官會議釋字第263 號解釋之意旨，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，本件客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低度刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告所為2 次販賣第二級毒品犯行，均遞減輕其刑。

再被告有上開刑之加重及減輕情形，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應先加後遞減之。

肆、對原審判決之評價及上訴理由之准駁：原審以被告本案犯行事證明確，因之適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第47條第1項、第55條、第59條、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項、第40條之2第1項等規定，並審酌具有殺傷力之槍枝及子彈均屬高度危險之物品，非經中央主管機關之許可，當不得擅自寄藏，被告漠視法令，率爾為友人寄藏前揭具有殺傷力之改造槍枝2支、子彈28顆，且寄藏期間長達2年餘，對於他人之身體、生命及社會治安、秩序顯已造成潛在之危險與不安；

又被告正值青壯，竟視政府反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，意圖營利而販賣毒品供他人施用，其所為販賣毒品行為將助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，惟念被告犯後坦承犯行，態度良好，且被告販賣毒品所得利益非鉅，亦未查有曾持前揭扣案槍彈從事其他不法行為之證據，另兼衡被告前有廚房之工作經歷，暨其犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況（警詢自陳家庭經濟狀況為勉持）、智識程度為國中畢業等一切情狀，分別量處有期徒刑3年6月，併科罰金120,000元、有期徒刑3年、有期徒刑3年，合併定應執行刑有期徒刑7年，及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

並說明扣案之仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力之改造槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）、仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力之改造槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000），均係違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

又扣案口徑9mm具有殺傷力之制式子彈3 顆、直徑8.9 ±0.5mm 具有殺傷力之非制式子彈25顆，因鑑定需要試射後，其彈藥部分業因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，而失其原有子彈之完整結構及效能，已不具子彈違禁物之性質，另扣案直徑7.9 ±0.5mm 之非制式子彈5 顆，經鑑定後，認不具殺傷力，自非屬違禁物，爰均不予宣告沒收。

被告販賣第二級毒品實際所得50,000元、50,000元，合計100,000 元部分，業經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於105 年9 月29日扣押，此有臺灣新竹地方法院檢察署扣押筆錄、繳納扣押金通知單、贓證物款收據、扣押物品清單各1 份在卷可查（見蒞扣卷第3 至8 頁），爰依刑法第38條之1第1項之規定，於被告所犯附表編號1 至2所示販賣毒品罪下宣告沒收。

至其餘扣案之物，雖屬被告所有，然卷內並無積極證據足以認定與本案犯行有關，爰均不予宣告沒收。

另宣告多數沒收併執行之規定，既因沒收已非屬從刑，並非數罪併罰，乃由原刑法第51條第9款獨立出移至同法第40條之2 ，明定宣告多數沒收者，併執行之，故數罪併罰定應執行刑時，爰無庸就多數沒收合併宣告，併此敘明。

核其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨徒以求處輕判，任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 崔玲琦
法 官 林銓正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 于耀文
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表：
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│編│   時  間   │    地    點    │毒品│數量│  金  額  │
│號│            │                │種類│    │（新台幣）│
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│1 │105年1月11日│新竹縣竹東鎮北興│甲基│250 │50,000元  │
│  │下午2 時20分│路三段旭家名園三│安非│公克│          │
│  │許          │期社區          │他命│    │          │
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│2 │105年1月30日│桃園市中壢區忠孝│甲基│250 │50,000元  │
│  │上午5 時54分│路336巷3號      │安非│公克│          │
│  │許          │                │他命│    │          │
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