臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,581,20170516,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第581號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 葉哲瑋
選任辯護人 白宗弘律師
被 告 吳明杰
選任辯護人 邱德儒律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第990號，中華民國 105年12月28日第一審判決 (起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第15235、21356、21403、21404號)，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣子彈未遂罪暨定執行刑均撤銷。

葉哲瑋、吳明杰共同犯未經許可販賣具有殺傷力子彈未遂罪，均累犯，各處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實 葉哲瑋、吳明杰、簡嘉豪(綽號阿呆，另案偵辦中)，明知未經主管機關許可，不得販賣具有殺傷力之子彈，竟共同基於販賣具有殺傷力子彈之犯意聯絡，於民國105年6月27日至29日間之某時許，在吳明杰所擔任保全人員之新北市○○區○○路0段000巷00號夢享家社區(下稱夢享家社區)辦公室，葉哲瑋委託吳明杰以新臺幣 (下同)6萬元之代價，出售葉哲瑋所持有之無殺傷力之散彈槍1支、有殺傷力之口徑12GAUGUE制式散彈1顆，並允諾吳明杰事成後給予報酬，吳明杰復於105年7月 2日，在夢享家社區辦公室，委託簡嘉豪出售上開槍、彈。

然因定價過高，簡家豪嗣於105年7月15日凌晨 1時23分許至夢想家社區辦公室，將上開不具殺傷力之散彈槍1支及有殺傷力之制式散彈1顆返還予吳明杰後離去，因而共同販賣該具殺傷力子彈未遂；

並於同日凌晨 2時20分許，經警得吳明杰同意，於夢享家社區辦公室執行搜索，扣得前揭不具殺傷力之散彈槍1支及有殺傷力之制式散彈1顆。

理 由

一、本案原審判決後，當事人就被告葉哲瑋所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項未經許可製造具有殺傷力槍枝未遂罪(即原判決事實一之㈠)、被告葉哲瑋、吳明杰共犯同條例8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪 (即原判決事實一之㈡)部分，或未據提起上訴，或已撤回上訴(被告吳明杰部分，本院卷第60頁) ，該部分即非本院審理範圍，先予敘明。

二、當事人及辯護人，對於以下本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，均同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

三、訊據被告葉哲瑋、吳明杰對上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人簡嘉豪於偵訊中證述情節相符 (偵字24859卷第81頁)，復有被告葉哲瑋、吳明杰與簡嘉豪自105年6月26日至105年7月15日間之通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場勘察照片、夢享家社區監視器翻拍照片在卷可查 (偵字21403卷第29-39、82-105頁) 。

而扣案之槍枝、子彈，經送刑事警察局鑑定結果認：送鑑散彈槍1支(槍枝管制編號0000000000) ，係改造槍枝，由仿榴彈發射器製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成，經操作檢視，扳機無法與撞針連動，依現狀，無法供擊發子彈使用，認不具殺傷力；

送鑑子彈 1顆，認係口徑12GAUGUE制式散彈，彈底發現有撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力一節，有該局105年8月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽(偵字21356卷第53-57頁)，堪認被告葉哲瑋、吳明杰任意性自白與事實相符，渠等共同販賣具有殺傷力子彈未遂之犯行，洵堪認定，應依法論罪科刑。

四、核被告葉哲瑋、吳明杰所為，均係犯同條例第12條第5項、第1項未經許可販賣具有殺傷力子彈未遂罪。

起訴書雖認被告等係犯同條例第12條第1項販賣子彈罪嫌，惟已經原審公訴檢察官當庭更正 (原審卷第121頁)。

被告等未經許可持有子彈之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

被告 2人與簡嘉豪間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

被告葉哲瑋前於 101年間因施用毒品案件，分經法院判處有期徒刑4月、6月確定，並裁定應執行有期徒刑 9月，復於 102年間因施用毒品、妨害公務案件，分經法院判處有期徒刑 6月、3月確定，並裁定應執行有期徒刑8月後，與上開案件接續執行，於103年8月 6日縮刑期滿執行完畢；

吳明杰前於 101年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑8月確定，於103年7月1日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其 2人於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

被告等已著手販賣行為之實施，惟未生販出之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並均依法先加後減。

五、原審就被告 2人販賣子彈未遂部分據以論罪科刑，固非無見。

惟查：犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第5項、第1項之罪者，有併科罰金之規定，而此項併科罰金之規定，屬絕對併科罰金刑，法院並無選科之裁量權，乃原判決對於被告 2人未經許可販賣子彈未遂犯行，依上開條項予以科刑時，疏未為併科罰金之諭知，有判決不適用法則之違誤。

檢察官以被告葉哲瑋委託吳明杰出售之客體除本案起訴之子彈外，尚有其餘具殺傷力之手槍、子彈，為起訴效力所及，原判決未及審酌為由提起上訴，固無理由(詳所述)，惟原判決既有上開違法，即屬無可維持，應由本院將原判決此部分暨定執行刑，均撤銷。

爰審酌具殺傷力之子彈係具有高度危險性之管制物品，使用時動輒造成死傷，非法持有上揭違禁物，對社會之秩序及安寧勢將產生不安，惟被告2人犯後坦承犯行，態度良好，且販賣子彈數量僅有一顆，兼衡被告葉哲瑋為國中畢業、未婚、從事鐵工、每月收入約3萬元，被告吳明杰高職肄業、未婚、擔任保全、每月收入約2萬2,000元之智識程度、生活狀況暨渠等犯罪之動機、目的等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準。

末查，扣案之制式散彈1顆，鑑定時業經試射，火藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，不復具子彈之外型及功能，依現狀非屬具有殺傷力之子彈，難認係違禁物，不予宣告沒收。

至包裝該子彈所用之白塑膠提袋1只、保鮮膜1張，屬日常易取得之物品、無甚價值，相較於本案所處之刑，欠缺刑法上重要性，參酌修正後刑法第38條之2第3項規定，不予宣告沒收。

六、公訴意旨另略以：被告販賣上開散彈槍 1支，另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第項未經許販賣可發射子彈具有殺傷力槍枝未遂罪嫌云云。

惟按，槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲、彈藥、刀械，均係以具殺傷力者始能屬之，此觀同條例第4條第1項各款之規定自明。

查扣案散彈槍1支(槍枝管制編號0000000000) ，係改造槍枝，由仿榴彈發射器製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成，經操作檢視，扳機無法與撞針連動，依現狀，無法供擊發子彈使用，認不具殺傷力乙節，已如前述，無從以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項罪名相繩。

因此部分如有罪，與前開論罪部分，為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

七、就檢察官上訴暨移送併辦(106年度偵字第5404號)之說明㈠檢察官上訴暨移送併辦(106年度偵字第5404號) 意旨略以：被告葉哲瑋委託吳明杰以10萬元代價，出售除起訴書所載之無殺傷力散彈槍1支、有殺傷力之制式散彈1顆外，尚有可發射子彈具殺傷力之仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力之改造手槍1支 (槍枝管制編號0000000000號)、具殺傷力之直徑 9mm制式子彈1顆、不具殺傷力之直徑8.9mm非制式子彈1顆(下稱甲槍彈)，此部分與原判決所認定被告2人共販賣子彈未遂罪之犯行，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原判決未及審酌，容有未洽，請就被告2人涉販賣甲槍彈未遂罪嫌另為適法判決云云。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(刑事訴訟法第161條第1項、刑事妥速審判法第6條、最高法院92年台上字第128號判例參照)。

㈢檢察官認被告2人涉販賣甲槍彈未遂犯嫌，係以被告2人之供述、簡嘉豪之證述及卷附通訊監察譯文等為其主要論據。

訊據被告 2人均堅決否認有販賣甲槍彈未遂之犯行，均辯稱：伊之前交付簡嘉豪之槍係散彈槍及銀色槍枝，但扣案甲槍係黑色的，伊未曾見過，並非係伊交付簡嘉豪求售等語。

㈣經查，被告吳明杰偵查中陳稱：葉哲瑋交付伊一大一小槍枝，大的是散彈槍、小的是改造手槍，伊在105年 7月2日在夢享家社區交給簡嘉豪販賣，後來簡嘉豪打給伊說，小的槍不能擊發，沒有聲音，伊有跟葉哲瑋說，葉哲瑋跟伊說叫簡嘉豪將小的帶過來，查獲當天(即105年7月15日)，簡家豪只還大的，小的沒有帶過來等語(偵字21403卷第113-116、159頁)；

復於原審供稱：通訊監察譯文中所述「大的最起碼要6萬」指的是扣案的散彈槍，簡嘉豪是要買一大一小，大的是指散彈槍，小的是改造手槍，當初葉哲瑋拿槍枝給伊的時候是說一大一小要賣11萬或12萬，但簡嘉豪出價10萬元等語 (原審卷第47頁) 。

被告葉哲瑋亦坦承有交付吳明杰2支槍求售(偵字 21404卷第88-89、117、133-135頁，本院卷第190-191頁)。

另依卷附被告葉哲瑋、吳明杰及簡嘉豪於105年 6月26日至15日之通訊監察譯文所載，渠等於通話中提及「我已把兩支槍的零件裝上去，拿去你那邊放」、「大的」、「小的」、「大的最起碼要6 萬」、「除非兩個一起買」、「第一個賣不掉，另外那個被退貨」、「兩支都退回來啊，不知道為什麼，他就兩支都退啊」、「你順便把小的帶上來我看一下」等語觀之 (偵字21403卷第82-105頁)，堪認被告葉哲瑋交付吳明杰委託簡嘉豪代為出售之槍枝確有 2支無疑。

再經警於105年 8月22日下午5時48分許，在簡嘉豪之弟簡佳仁位於新北市○○區○○街00號 1樓住處扣得之甲槍彈，經鑑定後，認：手槍 1支係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用之子彈使用，具殺傷力；

子彈2顆，均係口徑9mm制式子彈，彈底均發現有撞擊痕跡，採樣 1顆試射，可擊發，認具殺傷力；

另1顆屬非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局 105年10月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑(偵字25201卷第84-85頁)，此部分事實固堪認定。

㈤惟被告葉哲瑋、吳明杰均堅決否認扣案甲槍彈係渠等交付簡嘉豪，亦非上開通訊監察譯文所指「小支」槍枝，均辯稱：譯文中所稱小支槍枝係銀色的，非本案扣案之黑色槍枝等語；

被告葉哲瑋另於偵訊供稱伊交付吳明杰出售的係 2支散彈槍(偵字21404卷第88-89、117、133-135頁)等語。

是本案所應審究者，係扣案甲槍彈是否確為被告葉哲瑋、吳明杰交付簡嘉豪(即上開通訊監察譯文所指「小支」槍枝)。

經查：⒈證人簡嘉豪固供稱該槍彈係被告吳明杰所交付(偵字24859卷第18、81-82頁)；

並於偵訊中證稱：蔡旭期身上那把是吳明杰的，吳明杰將一支散彈槍跟一支金牛的借給林韋辰，因為我跟吳明杰比較好，我又跟林韋辰比較好，所以吳明杰要我去幫他跟林韋辰要回來，散彈槍我有幫他要到，我拿去給吳明杰時，吳明杰就被抓了，那天是我跟林韋辰、吳宥甄一起去，那把金牛的我忘記何時從林韋辰那裡拿回來，我把它藏在土城市大暖路的居所等語(偵字34711卷第177頁，偵字24859卷第82頁) 。

然細繹被告葉哲瑋、吳明杰及簡嘉豪上開通訊監察譯文，被告葉哲瑋、吳明杰顯係透過簡嘉豪代為出售一大一小之槍枝，此並據被告葉哲瑋、吳明杰自承在卷，簡嘉豪證稱係吳明杰出借槍枝給林韋辰乙情，已與實情不合；

又本案甲槍彈係在簡嘉豪之弟簡佳仁位於新北市○○區○○街00號 1樓住處所查扣，有臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄在卷為憑 (偵字25201卷第34-36頁) ，亦與簡嘉豪證述藏放在土城市大暖路居所一節相違，則簡嘉豪前開證述，已非無瑕疵可指。

⒉簡嘉豪於105年 7月2日向吳明杰取得一大一小槍枝後，於同日上午11時11分打電話向吳明杰抱怨稱：「我早上我拿回來之後有沒有，試有沒有，……打不太好打，就是他都沒有聲音，……我說他常常是，是假的沒聲音」；

復於同年7月3日下午10時50分、7月 4日下午9時25分，分別向吳明杰稱：「小的反正沒有把他弄好」、「東西都在我這邊，第一個賣不掉，另外那個被退貨了……兩支都退回來啊」；

另被告吳明杰於105年7月14日下午10時06分許之電話中，向簡嘉豪表示「你順便把小的帶上來我看一下」等情，有通訊監察譯文可考(偵字21403卷第91、95、104頁)，堪認被告吳明杰供稱：小支的槍已經交給簡嘉豪，簡嘉豪打給我說不能擊發，沒有聲音，小的沒弄好指牛的那支彈簧有問題，我之前跟葉哲瑋講小支的有問題，葉哲瑋叫我跟他說請他一起帶小的過來給我看一下等語非虛(偵字21403卷第113-116頁)，參酌被告葉哲瑋、吳明杰交付簡嘉豪之扣案散彈槍無法供擊發子彈使用而不具殺傷力，已如前述，則被告葉哲瑋、吳明杰交付予簡嘉豪之小支槍枝，可否正常擊發而具殺傷力，尚堪質疑。

⒊除上開甲槍彈外，簡嘉豪同時持有具殺傷力之改造手槍1支及子彈2顆 (即簡嘉豪所涉案件之起訴書所稱乙槍彈)，此據簡嘉豪供述無訛，其復於警詢中自承：伊從事生存遊戲工作，並且喜歡研究槍枝，另李建賢、羅榮杰、楊竣翔等人均曾向伊兜售槍枝，並傳送槍枝照片予伊觀看等語 (偵字24859卷第164-171頁) ，並有簡嘉豪手機中之槍枝照片附卷可參(偵字24859卷第172-179頁)，堪認簡嘉豪對槍枝性能熟稔，且有眾多管道可取得具殺傷力之槍、彈，扣案甲槍彈無從排除係自被告葉哲瑋、吳明杰以外之人取得；

或簡嘉豪嗣後自行或委由其他人改裝成可正常擊發、具殺傷力之槍枝。

⒋按證據之證明力，雖由法官評價，且證據法亦無禁止得僅憑一個證據而為判斷之規定，然自由心證，係由於舉證、整理及綜合各個證據後，本乎組合多種推理之作用而形成，單憑一個證據通常難以獲得正確之心證，故當一個證據，尚不足以形成正確之心證時，即應調查其他證據。

尤其證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；

其在一般性之證人，已不無或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符，故仍須賴互補性之證據始足以形成確信心證；

而在對立性之證人(如被害人、告訴人)、目的性之證人 (如刑法或特別刑法規定得邀減免刑責優惠者)、脆弱性之證人(如易受誘導之幼童)或特殊性之證人 (如秘密證人)等，則因其等之陳述虛偽危險性較大，為避免嫁禍他人，除施以具結、交互詰問、對質等預防方法外，尤應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據 (最高法院104年度台上字第3178號判決參照)。

本案證人簡嘉豪遭查獲持有甲槍彈，該槍彈與其利害攸關，且其供述扣案槍、彈來源係被告 2人，可邀槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑之寬典，屬上述目的性證人及特殊性證人，其陳述之憑信性本較一般證人薄弱，在其陳述有瑕庛，且無其他補強證據可擔保其該部分指述屬實下，自無從逕採為不利被告2人之認定。

㈥綜上所述，依檢察官所舉各項證據方法，尚不足使所指被告2人涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂、第12條第1項販賣子彈未遂罪嫌之事實達於無所懷疑，而得確信為真實之程度，即非起訴效力所及，本院無從併予審理。

檢察官之上訴無理由，移送併辦部分，應退由檢察官另為適法之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第5項、第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第42條第3項前段，判決如主文。

本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 邱忠義
法 官 宋松璟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文傑
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
附錄論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。