臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,586,20170509,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第586號
上 訴 人
即 被 告 吳銘宗
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣新北地方法院 104年度訴字第1185號，中華民國 106年 1月 9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署 104年度偵字第 13452號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前於民國99年間因妨害風化案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第675號判處有期徒刑2月確定，於99年 6月18日易服社會勞動執行完畢。

猶不知悔改，竟與真實姓名年籍不詳之某應召站成年人員共同基於意圖使成年女子與他人為性交之行為而媒介以營利之犯意聯絡，自 104年 3月 8日某時起，以不詳代價受僱在該應召站擔任俗稱之「馬伕」，負責接送應召女子與不特定男客從事性交易之工作，由該應召站成員與不特定男客接洽後，撥打甲○○所持用門號不詳之行動電話，告知議妥之性交易地點後，由甲○○駕駛車號0000-00 號自用小客車搭載應召女子至指定地點與不特定男客為性交易，應召女子並於每次性交行為後向男客收取對價，交由甲○○從中扣除應召女子應得之報酬，餘款則轉交該應召站成員，甲○○與該應召站成員即共同以此方式媒介應召女子與不特定男客為性交行為以營利。

嗣甲○○接獲該應召站成員指示，於104年3月8日下午6時許，駕駛上開車輛至臺北市古亭捷運站前搭載應召女子乙○○，前往新北市板橋區府中捷運站附近之「馥麗商旅」與不詳男客為性交行為、並收取對價新臺幣（下同）7000元後全數交付甲○○收受。

復因警員吳昕韋執行網路巡邏勤務時，發覺該應召站成員刊登之微信訊息，遂於當晚7時2分許喬裝男客與該應召站成員聯繫，雙方談妥由該應召站成員安排應召女子至新北市○○區○○街0號「萊恩精品旅館」102號房與吳昕韋為性交行為1次（1小時），收費7000元，吳昕韋隨即前往該房間內等候，該應召站成員乃以電話指示甲○○駕車搭載乙○○至「萊恩精品旅館」與男客為性交易，甲○○遂承前犯意聯絡，駕駛上開車輛搭載乙○○前往該旅館，迨乙○○下車後，甲○○即駕車在附近等候，嗣乙○○於當晚 9時24分許進入該旅館 102號房內，欲與吳昕韋為性交易時，吳昕韋藉故拒絕，乙○○隨即於當晚 9時25分許離去，迨步行至甲○○駕車停等之地點正欲開啟車門上車之際，在場埋伏警員即上前擬攔停查緝，甲○○見狀，察覺有異，旋即駕車加速逃逸，為警當場查獲乙○○，始循線查悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：本案據以認定被告甲○○犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承有於 104年3月8日下午駕駛前開車輛至臺北市某捷運站搭載乙○○前往新北市板橋區之事實，惟矢口否認有何媒介乙○○與他人為性交行為以營利犯行，辯稱：伊與乙○○係在網路上聊天而結識，伊於案發當日表示要去找乙○○吃飯，乙○○應允，伊遂於案發當日下午 5點多駕駛上開車輛至臺北市善導寺捷運站出口搭載乙○○，乙○○稱要先去板橋向大學同學拿筆記後才要跟伊去吃飯，伊乃按照乙○○所報路線，駕車搭載乙○○前往新北市板橋區府中捷運站之「麥當勞」附近某個廟後方，乙○○要求伊等候20分鐘，隨即下車，伊就在該處等候乙○○，伊不知乙○○前往何地，而後乙○○均未現身，卻有穿便服之人前來敲伊車門，未出示證件或表明身分，伊不知該人係警察，伊見該人手持一黑色彎曲物，很像槍枝，伊以為該人要搶劫或討債，遂駕車離開現場，伊並無搭載乙○○至「萊恩精品旅館」，亦不知乙○○從事應召工作，乙○○於案發後更曾來電向伊表示正就讀大學，係記者與警察脅迫她要說伊是馬伕，否則不讓她回去讀大學云云。

經查：㈠警員吳昕韋於 104年3月8日執行網路巡邏勤務時，發覺某應召站刊登之微信訊息，遂於當晚7時2分許喬裝男客與該應召站成員聯繫，雙方談妥由該應召站成員安排應召女子至新北市○○區○○街0號「萊恩精品旅館」102號房與吳昕韋為性交行為1次（1小時），收費7000元，吳昕韋隨即前往該房間內等候，嗣被告駕駛車號 0000-00號自用小客車搭載乙○○前往該旅館，迨乙○○下車後，被告即駕車在附近等候，乙○○則於當晚9時24分許進入該旅館102號房內，欲與吳昕韋為性交易時，吳昕韋藉故拒絕，乙○○隨即於當晚 9時25分許離去，迨步行至被告駕車停等之地點正欲開啟車門上車之際，在場埋伏警員即上前擬攔停查緝，被告見狀，旋即駕車加速逃逸等情，業據證人乙○○於警詢、偵查及本院審理時、證人即在場查緝之警員謝明吉於偵查及原審審理時證述明確（見偵卷第2至6、41至45、58至60頁、原審卷第54至56頁、本院卷第75至78頁），並有查獲妨害風化案件錄音譯文對照表、警員在乙○○包包內發覺乙○○所有之未拆封保險套1盒、保險套3個、潤滑液1罐及潤滑液1包等物之照片、警員與應召站成員間之微信對話內容翻拍照片、警員吳昕韋出具之職務報告附卷可稽（見偵卷第7至8、15至21、33頁、第38頁正、反面），已堪認定。

㈡證人乙○○復證稱：伊當初撥打中國時報刊登之訊息電話應徵，工作模式係前往飯店進行性交易，伊於104年1月間開始從事性交易，公司有個綽號「大姊」之人會打電話聯絡伊並派人載伊前往性交易地點，伊不認識載伊至指定地點從事性交易之司機；

司機於案發當日下午 6時許至臺北市古亭捷運站載伊，先前往新北市板橋區府中捷運站附近之「馥麗商旅」從事性交易 1次，伊並將該次性交易所得7000元全數交給該司機，之後該司機又載伊至「萊恩精品旅館」從事性交易，這兩次均係同一名司機載伊去性交易，伊當天是第一次見到該司機；

應召站會直接與司機聯絡，司機會直接載伊至性交易地點，伊不用再跟司機說，性交易完畢後，伊會將性交易所得全部交給司機，伊從事性交易每次7000元會全部先給司機，當天結束後，伊要回家時，司機會將伊當天該拿的錢3000元給伊，但因當天就被查獲，所以伊當天沒有拿到錢等語（見偵卷第3至5、42至44頁、本院卷第75至78頁），除詳述其於案發當日先搭乘應召站派來之司機所駕駛之車輛前往「馥麗商旅」為第一次性交易，並將性交易所得7000元交付司機，嗣後再由同一名司機駕車搭載其至「萊恩精品旅館」欲從事第二次性交易等應召過程外，並明確指證被告即為案發當日駕車搭載其前往「馥麗商旅」及「萊恩精品旅館」從事性交易之司機無訛，此亦有新北市政府警察局板橋分局照片指認紀錄表、被告個人戶籍及相片影像資料在卷可憑（見偵卷第 9、47頁），參以證人謝明吉證稱：當時是上網查看賣淫案件，由一名同仁進入旅館內，依照網路上之電話或ID與對方聯繫，再用錄音方式向小姐套取性交價碼，看有無特殊服務，小姐將服務及代價說出來後，同仁就拒絕交易，並將該小姐之穿著顏色及長相傳至LINE群組內，伊及其他在外埋伏之同仁都會看到訊息，並從不同方向靠近應召小姐監看她要上哪部車，後來該小姐的手去拉車門手把，尚未開啟車門，駕駛看到有警官查緝，就開車跑掉，小姐要上車的剎那間，伊與其他人應該都有表明警察身分，是在那小姐一邊拉車門時，一邊用一般人都聽得到的音量表明是警察，當時伊有拍車身大聲說是警察，但駕駛完全不理就開走，伊與同仁向小姐表明係警察之後，被告才將車開走，事後同仁調閱沿路監視器才確認車號並通知被告到案說明等語（見原審卷第54至56頁），足見警員吳昕韋在「萊恩精品旅館」內藉故拒絕與應召女子乙○○從事性交易後，隨即將乙○○之長相、穿著等資訊傳送至LINE群組內，供在外埋伏之謝明吉等員警藉此確認離開旅館之人即為應召女子乙○○無誤後，因見乙○○欲開啟被告所駕車輛之車門上車，旋即陸續上前欲攔查乙○○及被告，其間除已表明警察身分外，謝明吉更曾用力拍打被告所駕車輛之車身並大聲表示其為警察，倘被告當時確不知乙○○係前往「萊恩精品旅館」從事性交易，大可於謝明吉等人表明警察身分後，停留現場向警辯明原委，以示清白，斷無於附近等候乙○○、迨乙○○現身欲上車之際，卻逕自駕車離去而獨留乙○○在場之可能，所為顯與情理相違，參以被告前曾於99年間因受僱於應召站擔任馬伕負責接送應召女子從事性交易之妨害風化案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第 675號判處罪刑確定，此有卷附本院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第30頁），顯見被告係因先前已有妨害風化前案紀錄，而明知其駕車載送乙○○從事性交易乙節乃犯罪行為，故於乙○○自「萊恩精品旅館」離去、返回其停車處欲開啟其所駕車輛之車門上車之際，突見警員上前攔查乙○○並表明警察身分，為規避查緝及後續刑罰，始逕自駕車離去而未停留現場配合調查至明，由此益徵證人乙○○所為不利於被告之指證，確屬可採，被告應係於案發當日接獲應召站成員指示，先駕車至臺北市古亭捷運站前搭載乙○○前往「馥麗商旅」完成第一次性交易並收取對價7000元後，再駕車載送乙○○前往「萊恩精品旅館」欲從事第二次性交易，然因乙○○為警藉故拒絕而離開該旅館欲搭乘被告所駕車輛之際，被告見警員上前查緝，始駕車逃逸，其確有以不詳代價受僱於應召站，由該應召站成員與不特定男客接洽後，撥打電話聯絡被告，告知議妥之性交易地點後，由被告駕車搭載應召女子至指定地點與不特定男客為性交易，應召女子並於每次性交行為後向男客收取對價，交由被告從中扣除應召女子應得之報酬，餘款則轉交該應召站成員，而與該應召站成員以此方式媒介乙○○與不特定男客為性交行為以營利之犯意聯絡及行為分擔，亦堪認定，其否認知悉乙○○從事應召工作暨搭載乙○○至上開旅館從事性交易云云，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。

㈢至被告於審判中所辯：與乙○○在網路上聊天結識，於案發當日相約吃飯，乙○○稱要先去板橋向大學同學拿筆記後才要跟伊去吃飯，伊乃按照乙○○所報路線，駕車搭載乙○○前往新北市板橋區府中捷運站之「麥當勞」附近某個廟後方，乙○○要求伊等候20分鐘，隨即下車，伊就在該處等候乙○○，伊不知乙○○前往何地云云，除與其於警詢時所辯：當日下午先載乙○○去臺北市師大路吃完飯後，乙○○問伊有無時間可載她去板橋，她要向朋友拿東西、順便拜拜，之後她在板橋大遠百下車去逛街，伊就去文化路上之裕隆車廠詢問修車問題，乙○○逛街結束後，打電話給伊，伊在板橋大遠百接到乙○○後，直接去板橋慈惠宮拜拜云云（見偵卷第34頁反面至第35頁）互核不符外，更與證人乙○○證述迥異，已難遽採。

且證人乙○○一再證稱其與被告素不相識，僅於案發當日聽從應召站安排，搭乘被告所駕駛之車輛至前述旅館從事性交易，其與被告並無過節等情（見偵卷第44頁），被告亦不否認其與證人乙○○間素無仇怨，衡情證人乙○○當無甘冒偽證罪責而虛捏馬伕情節以誣陷被告之可能，更遑論記者與警察有何脅迫證人乙○○誣指被告為馬伕之必要？被告既始終不能舉證證明其與乙○○確係在網路上聊天結識、暨乙○○於案發後曾向其表示係遭記者與警察以不能回去讀大學為由脅迫供述其為馬伕等節，則此部分所辯，亦不足採。

㈣被告雖另辯稱：因當時有穿便服之人前來敲伊車門，未出示證件或表明身分，伊不知該人係警察，伊見該人手持一黑色彎曲物，很像槍枝，伊以為該人要搶劫或討債，遂駕車離開現場云云。

惟證人謝明吉明確證稱：小姐要上車的剎那間，伊與其他人應該都有表明警察身分，是在那小姐一邊拉車門時，一邊用一般人都聽得到的音量表明是警察，當時伊有拍車身大聲說是警察；

伊等查緝這種妨害風化案件，因危險性較低，故不會領用警槍配槍出勤；

也應該不可能被誤認要從事不法犯行，因伊衝過去時，後面的人才趕上來，如伊等要搶劫，應該從車輛正面過來，而且不會先攔小姐等語（見偵卷第60頁、原審卷第54至56頁），是由謝明吉等員警於見乙○○欲開啟被告所駕車輛之車門上車之際，陸續上前攔查，已表明警察身分，復未配槍，且首欲攔查之對象又係乙○○等情觀之，應無使被告誤認為遭人持槍搶劫或討債之可能，此部分所辯，亦難遽採。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、按刑法第231條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人。

犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。

故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；

至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院95年度台上字第5439號、98年度台上字第 862號判決意旨參照）。

是核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利媒介性交罪。

被告與上述應召站成員間就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

其基於同一營利意圖，先後2次媒介乙○○於104年3月8日與不詳男客及警員吳昕韋所喬裝之男客從事性交之犯行，係於密切接近之時間、空間先後實施，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯而為包括之一罪。

公訴意旨雖認被告係自「104 年3月8日前之某日」起與應召站成員共同意圖營利而媒介女子與他人為性交行為云云，然業經檢察官於原審審理時減縮起訴事實之犯罪時點為自「104 年3月8日某時」起（見原審卷第57頁反面），是本院僅就此部分犯罪事實加以審理，附此敘明。

又被告前於99年間因妨害風化案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第675號判處有期徒刑2月確定，於99年 6月18日易服社會勞動執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，其於 5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、原審認被告犯圖利媒介性交罪，事證明確，並審酌被告前有妨害風化紀錄，素行不佳，竟不思以正當工作謀生，再次媒介女子與他人為性交之行為，藉以謀取不當利益，危害社會秩序及善良風俗，並助長性交易歪風，兼衡其犯罪動機、目的、手段、參與媒介性交易之情節、智識程度、生活狀況、矢口否認犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑 4月，並諭知易科罰金之折算標準為以1000元折算一日；

復敘明被告行為後，刑法有關沒收之規定業於 104年12月30日修正公布，並自 105年7月1日起施行，依修正後刑法第2條第2項規定，關於沒收，適用裁判時之規定，而無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，新修正刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文，被告取得乙○○交付之性交易款項7000元，依證人乙○○於偵查中證稱：伊完成性交易後，性交易所得全部先給司機，但因當天就被查獲，所以伊當天沒有拿到錢等語（見偵卷第43頁），足見該筆7000元款項全數為被告取得，自屬其犯罪所得，且未扣案，依新修正刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，至被告用以與應召站成員聯繫性交易事宜之不詳門號行動電話，因被告否認犯行，卷內復無其他積極證據可證該行動電話屬於被告所有或其所有人無正當理由提供被告作為本案犯罪之用，爰不併予宣告沒收等旨。

經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上訴徒憑己見，猶執前詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 陳芃宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳芬
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。