臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,589,20170525,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第589號
上 訴 人
即 被 告 陳俊文
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105 年度審訴字第2227號，中華民國105 年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度毒偵字第7433號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳俊文施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。

扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點參肆零捌公克，含外包裝袋壹個）沒收銷燬之。

事 實

一、陳俊文前因施用毒品，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國95年7 月17日執行觀察、勒戒完畢釋放，並由臺灣新北地方法院檢察署（原名：臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官以95年度毒偵字第4071號為不起訴處分。

自95年8 月間起，又迭因施用毒品、竊盜等案件，屢經法院判處罪刑，自97年2 月19日起，接續在監執行臺灣新北地方法院（原名：臺灣板橋地方法院，下稱原審法院）以98年度聲字第3706號裁定所定之應執行刑有期徒刑7 年6 月，及臺灣臺北地方法院以96年度聲減字第2457號裁定所定之應執行刑有期徒刑9 月，於102 年10月7 日縮短刑期假釋出獄，刑期至104 年4 月20日屆滿，其假釋未經撤銷，以已執行論。

詎猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年8 月22日下午3 時許，在新北市○○區○○街00巷00○0 號住處內，以將海洛因及甲基安非他命一併置入吸食器（未扣案）內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。

嗣於同日晚間6 時30分許，警方前往新北市○○區○○街000 巷0 號6 樓查緝徐榮奇之案件時，陳俊文恰巧來訪，其在有偵查犯罪職權之公務員知悉上開施用毒品之犯行以前，即主動交出褲袋內之甲基安非他命1 包（淨重0.341 公克，驗餘淨重0.3408公克）供警扣案，並自承上情而接受裁判。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。

經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告陳俊文於本院準備程序及審理時，均表示同意有證據能力（本院卷第120 、165 頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。

二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據陳俊文於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時均自白不諱（偵查卷第13、54頁，原審卷第58、64、65頁，本院卷第121 、167 頁），其為警查獲後所採集之尿液檢體，經送驗結果，亦呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105 年9 月8 日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（偵查卷第57、58頁）。

又扣案之白色結晶塊1 包，確為甲基安非他命，淨重0.341 公克，驗餘淨重0.3408公克乙節，復有交通部民用航空局航空醫務中心105 年10月6 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、扣案物品照片存卷供憑（偵查卷第33、60頁），復有上開甲基安非他命1 包扣案可證，足認陳俊文之任意性自白確與事實相符。

再者，陳俊文前因施用毒品，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年7 月17日執行觀察、勒戒完畢釋放，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第4071號為不起訴處分，自95年8 月間起，又迭因施用毒品案件，屢經法院判處罪刑乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可考，足認陳俊文此次施用毒品犯行，已非毒品危害防制條例第20條第3項所稱「5 年後再犯」之情形，即應由檢察官依法追訴（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。

從而，本案事證明確，陳俊文之犯行堪予認定。

二、論罪部分：㈠核陳俊文所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。

其為施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

陳俊文係將海洛因、甲基安非他命放入吸食器內同時燒烤吸食其煙霧乙節，業據陳俊文於警詢、偵查、原審及本院審理時供承在卷，此種施用方式衡情非無可能，是其以1 行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之施用第一級毒品罪1 罪處斷。

㈡陳俊文自97年2 月19日起，接續在監執行原審法院以98年度聲字第3706號裁定所定之應執行刑有期徒刑7 年6 月，及臺灣臺北地方法院以96年度聲減字第2457號裁定所定之應執行刑有期徒刑9 月，於102 年10月7 日縮短刑期假釋出獄，刑期至104 年4 月20日屆滿，其假釋未經撤銷，以已執行論乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

㈢按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例參照）。

經查，證人即臺北市政府警察局萬華分局警員黃士欣於本院審理時，業已具結證稱：警方當時係持搜索票查緝案外人徐榮奇之案件，執行搜索時，徐榮奇住處門鈴響起，伊下樓看到是陳俊文，經查核身分，陳俊文就說自己是通緝犯，褲袋內有毒品，隨即交出甲基安非他命，並承認施用毒品等情明確（本院卷第163 、164 頁），復證稱：「（你們在問被告姓名等相關資料之前，是否知道他有無施用毒品？）不知道」、「（你們因為查徐榮奇涉及毒品案件，有無懷疑被告會施用毒品？）我們會有聯想，但是當下不能確定，一切要等驗尿之後才知道」等語綦詳（本院卷第164 頁），對照陳俊文嗣於105 年8 月23日接受警方詢問時，亦隨即自承：「我最後一次施用毒品的時間是在昨（22）天下午3 、4 點，在我現在住所房間內施用海洛因及甲基安非他命」等情不諱（偵查卷第13頁），而陳俊文之尿液檢驗結果，則迄105 年8 月29日始經臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具（偵查卷第58頁）之情節以觀，足認在陳俊文主動交出前述甲基安非他命1 包供警扣案，並自承施用海洛因、甲基安非他命以前，有偵查犯罪職權之公務員並未掌握足以認定其施用毒品之確切根據，是以陳俊文合於自首要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減。

三、撤銷改判之理由：㈠原審以陳俊文罪證明確，應予論罪科刑，固非無見。

惟陳俊文係在犯罪未經發覺以前，即主動向警員自首，業經本院審認如上，原審疏未慮及，致未依法減輕其刑，或說明不予減刑之理由，即有未洽。

是以陳俊文據此提起上訴，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

㈡爰審酌陳俊文前已因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，又迭經法院判處罪刑，均猶不知遠離毒害，顯然漠視法令之禁制，惟始終坦承犯行，犯後態度尚屬良好，兼衡其素行、智識程度、犯罪之動機、目的、所生危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

四、有關沒收部分：㈠按刑法第2條第2項之規定，業於104 年12月30日修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並自105 年7 月1 日起施行。

而刑法第38條以下關於沒收之規定，亦同時修正、施行，且因本次刑法修正沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，已明白揭示「後法優於前法」之原則，即應回歸刑法，一體適用，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，始維持刑法第11條「特別法優於普通法」之原則。

又毒品危害防制條例第18條前段對於「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具」，其沒收方法為「沒收銷燬」，又不問屬於犯人與否，範圍大於刑法沒收章，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有於105 年7 月1 日繼續適用之必要，故毒品危害防制條例第18條第1項之規定，亦已於105 年6 月22日修正，自同年7 月1 日起施行，即屬現行刑法第11條但書所稱之「其他法律有特別規定」，應優先適用。

㈡扣案之甲基安非他命1 包，其中驗餘淨重0.3408公克之甲基安非他命，屬第二級毒品，裝盛上開甲基安非他命之外包裝袋1 個，則因通常均會沾附微量毒品殘留難以析離，故均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬。

㈢陳俊文吸食海洛因、甲基安非他命所使用之吸食器並未扣案，無證據證明屬專供施用第一、二級毒品之器具，且通常係由施毒者以手邊材料自行拼湊暫用，取得不難，價值不高，亦不具備刑法上之重要性，故不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 賴邦元
法 官 劉元斐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 游秀珠
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。