臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,590,20170518,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第590號
上 訴 人 陳燕涵
即 被 告
選任辯護人 賴錫卿 律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴緝字第126號，中華民國106年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第00000、23722、23730號）提起上訴，判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、民國103年7月22日上午5時31分許，吳佳鴻（另經本院判處罪刑確定）以0000000000號行動電話與施順祺所持0000000000號行動電話聯繫販毒，約定由吳佳鴻以新臺幣（下同）2000元價格，販賣約0.2公克第一級毒品海洛因予施順祺。

吳佳鴻隨即於同日上午5時47分許，在新北市○○區○○街00號5樓施順祺住處，交付約0.1公克海洛因予施順祺，並收取毒品價金2000元。

嗣施順祺發現海洛因重量不足，立即於同日上午5時50分許，以電話向吳佳鴻反應，吳佳鴻允諾補足0.1公克海洛因，即與陳燕涵就上述未完成之毒品交易，共同基於販賣海洛因意圖營利之犯意聯絡，由吳佳鴻提供約0.1公克海洛因，陳燕涵則以前述吳佳鴻所有行動電話與施順祺聯絡交付毒品之地點。

同日晚間9時11分許，由陳燕涵在新北市三重區忠孝路某騎樓，將約定之0.1公克海洛因交付施順祺，完成毒品交易。

二、嗣經警於103年8月14日凌晨1時10分許，於新北市○○區○○街00號5樓吳佳鴻居所搜索，扣得吳佳鴻販毒剩餘之第一級毒品海洛因7包（合計淨重44.48公克，驗餘淨重44.45公克，純質淨重37.21公克）、販毒所用分裝量杯1個、電子磅秤1台及分裝袋200個等物而查得上情。

三、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：

（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。

刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。

被告以外之證人吳佳鴻、施順祺於警詢、偵查之證述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。

（二）其餘憑以認定被告陳燕涵犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，皆有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

（一）被告陳燕涵對於犯罪事實均坦白承認，核與證人即共同被告吳佳鴻於偵審中（見偵22326號卷第160、161頁、原審訴999號卷第141、142、224至226、343至346頁）、證人施順祺於偵查中（見偵22326號卷第111頁）之證述相符，並有吳佳鴻所持0000000000號行動電話與施順祺以0000000000號行動電話通訊監察錄音譯文內容（見偵22326號卷第15頁，編號「A10至A14」）可憑。

足認被告任意性自白與事實相符，可以採信。

（二）以幫助他人犯罪意思而參與犯罪，所參與者，若為犯罪構成要件行為，即是正犯。

司法院院字第2030號解釋、最高法院72年度台上字第3201號判決參照。

共同正犯本即互相利用以達共同目的，並非每一階段行為，各共同正犯均須參與。

行為人參與構成要件行為，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某階段行為，均成立共同正犯，即應對於全部所發生之結果，共同負責。

最高法院28年上字第3110號判例參照。

以販毒罪為例，凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販毒之部分行為，屬於該罪構成要件以內行為。

至於行為人是否因而獲得報酬或好處，並非區辨共同正犯或幫助犯，所應考慮之重要因素。

經查，被告經由吳佳鴻指示，先於同日晚間8時56分許，持吳佳鴻之行動電話與施順祺聯繫交付毒品之地點，隨即於同日晚間9時11分許，前往新北市三重區忠孝路某騎樓，將約定販賣而尚未交付之0.1公克海洛因交付予施順祺。

被告坦承：「當時是因為吳佳鴻賣給施順祺的毒品量不夠，吳佳鴻叫我把不足的海洛因拿給施順祺。」

（見原審卷第122頁）足認被告對於吳佳鴻與施順祺之毒品交易，尚有0.1公克海洛因尚未交付，有所認知，而對此未完成之毒品交易，與吳佳鴻具有犯意聯絡，聽從吳佳鴻指示，與施順祺聯繫，再將吳佳鴻尚未交付之0.1公克海洛因送交施順祺，而參與販毒行為之「洽定交易時地」、「送貨」等構成要件行為以完成毒交易。

被告所為並非單純幫助吳佳鴻販毒，自應負共同正犯罪責。

辯護人為被告辯稱被告僅是幫助販賣第一級毒品等語，應屬誤會。

（三）共同正犯吳佳鴻坦承每次販賣海洛因可從中賺取少許毒品量差（見原審訴999號卷第343頁）。

因此被告所為共同販賣第一級毒品海洛因犯行具有營利意圖，可以認定。

（四）綜上，被告共同販賣第一級毒品犯行，事證明確，應依法論科。

三、論罪：

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。

被告於販毒前持有海洛因之低度行為，吸收於販賣之高度行為，不另論罪。

（二）被告所為與吳佳鴻具有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。

（三）被告因持有毒品案件，經判處有期徒刑3月確定，100年12月1日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑，5年內故意再犯有期徒刑以上本罪，累犯，除法定刑死刑、無期徒刑部分，不得加重外，應依法加重其刑。

（四）毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

經查，被告於警詢及偵查均未到案，檢察官依證人證言及相關通訊監察內容起訴，致使被告無從於偵查中就起訴事實自白，以獲得減刑寬典處遇。

為維護被告訴訟防禦權，應認被告既於原審及本院自白犯行，仍有減刑規定適用。

故依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕刑罰。

（五）被告參與交付毒品，成為吳佳鴻手足之延伸，有別於一般大規模販毒行為，縱使量處依上述規定加重、減輕後之法定最低刑度，仍屬情輕法重，堪可憫恕，故依刑法第59條規定，遞減輕其刑。

四、駁回上訴維持原判決之理由：

（一）原審依毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第28條、第47條第1項、第59條、第38條第4項、第51條第5款規定，審酌被告罔顧他人健康，使他人同受毒品之害，對社會顯生危害，惟坦承犯行，尚見悔意，並慮及被告受共犯吳佳鴻指示，參與之角色，販賣少量海洛因，尚無證據可認被告從毒品交易中分得價金（故無犯罪所得沒收問題），應受非難程度低於共犯吳佳鴻，另考量被告智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，論處被告犯共同販賣第一級毒品罪，累犯，判處有期徒刑7年7月，並敘明：１、行為後，刑法關於沒收規定，於105年7月1日修正施行，修正後刑法第2條第2項增列：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。

關於沒收應逕行適用裁判時規定，無需為新舊法比較。

毒品危害防制條例第19條第1項沒收規定，也於105年7月1日修正施行。

故修正後毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收規定；

犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，屬於刑法第38條第2項但書，應優先適用之範圍；

然毒品危害防制條例就供犯罪所用物之沒收，若有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情況，並未規範，應回歸適用刑法第38條第4項規定追徵其價額。

２、違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用。

故宣告沒收如下：前述扣案第一級毒品海洛因7包，屬於共同正犯吳佳鴻實行販賣第一級毒品犯行剩餘毒品（見原審訴999號卷第225頁），不問屬於犯人與否，連同無法析離，視同毒品部分之包裝袋，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。

扣案分裝量杯1個、電子磅秤1台及分裝袋200個，屬於共同正犯吳佳鴻所有，供販賣第一級毒品所用，已經吳佳鴻供明（見原審訴999號卷第225頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

３、未扣案吳佳鴻所持行動電話（含0000000000號SIM卡）1具，供被告與吳佳鴻共同用於聯絡販毒所用之物，有通訊監察內容可證。

依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。

原判決認事用法並無不合。

（二）被告上訴意旨略以：「坦承犯行，需獨力扶養幼女，請求再予減輕刑罰。」

等語。

經查，刑法第66條固然明訂減刑之裁量範圍：有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至1/2。

但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至2/3。

所謂減刑至1/2、2/3，核屬至多得減輕之幅度為1/2或2/3，並非「必」減除1/2或2/3刑度。

而依目前「遇有刑罰加重事由，僅微量加重；

凡有刑罰減輕事由，動輒減半」之審判實務，原審依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減輕刑罰，已經依法定最大減刑幅度，自最低度刑無期徒刑減為15年有期徒刑，再減為7年6月有期徒刑。

因被告所為構成累犯，具有法定加重事由，原審依刑法第57條規定審酌如上情狀，僅判處依法所能量處之最低刑度7年7月有期徒刑，已經極其從輕量刑。

被告上訴請求再予減刑，並無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李海龍到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
刑事第三庭審判長法 官 張惠立
法 官 吳定亞
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳采薇
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。