臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,607,20170510,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第607號
上 訴 人
即 被 告 鄭思堂
選任辯護人 簡大易律師
曾郁榮律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度訴字第373 號，中華民國106 年1 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第00000 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、鄭思堂明知未經主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，竟於民國104 年6 、7 月間某日，在新北市○○區○○○路0 ○0 號住處旁之資源回收場，拾得可發射子彈具有殺傷力之改造轉輪散彈槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），而基於持有具殺傷力之改造槍枝之犯意，未經許可非法持有之。

嗣經警據報，於105 年5 月26日16時許，持搜索票前往上址執行搜索，扣得上開改造轉輪散彈槍1 支，因而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。

查本判決所引用證據，業經檢察官、上訴人即被告鄭思堂（下稱被告）及辯護人，於原審及本院表示均同意有證據能力（原審卷第25頁、本院卷第88至90頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，並經本院於審理期日為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，迭經被告於警詢、原審及本院坦承不諱（偵字第00000 號卷第8 頁背面、原審卷第24頁背面、第40頁、本院卷第87、91頁），並有臺灣臺北地方法院核發之搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、初步檢視報告表各1 件，及現場勘察照片、扣案槍枝照片附卷可稽（偵字第11895 號卷第10至19頁）。

且有改造轉輪散彈槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）扣案可資佐證。

又該扣案槍枝經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法，鑑驗結果認：扣案之長槍1 支，係改造轉輪散彈槍，由仿轉輪散彈槍外型製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12 GAUGE制式散彈使用，認具殺傷力等情，此有內政部警政署刑事警察局105 年7 月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 件（含槍彈照片4 張）在卷可憑（偵字第00000 號卷第45頁），顯見扣案之上開改造槍枝1 支，具有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之槍砲。

又該槍枝前握把處亦經採得與被告DNA-STR 型別相符之檢體，有臺北市政府警察局實驗室案件編號0000000000C26 號鑑定書1 件在卷可憑（原審卷第9 至10頁）。

據此，足認被告所為自白與事實相符，自得採為認定之依據。

其未經許可持有上開改造槍枝犯行，事證明確，應依法論科。

參、論罪及法律修正：

一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。

二、刑法關於沒收之規定，於104 年12月30日修正公布（下稱修正後刑法）。

依105 年6 月22日修正公布之刑法施行法第10條之3 規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行」、「一百零五年七月一日施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，是上開修正後刑法關於沒收修正規定，於105 年7 月1 日施行。

又修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。

是於105 年7 月1 日修正後刑法施行後，關於沒收部分，一律適用修正後刑法之規定，併此敘明。

肆、駁回上訴之理由：

一、原審以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制管制條例第8條第4項，刑法第2條第2項、第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項（贅載「第1款」）規定，審酌被告前未有犯罪前科紀錄，素行尚可，持有扣案改造轉輪散彈槍1支，殺傷力強大，雖未供犯罪使用，已對於社會治安及他人安全造成潛在危害，犯後均坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其高職肄業之智識程度、尚須扶養家庭成員等一切情狀，量處被告有期徒刑3 年2 月，併科罰金新臺幣10萬元，暨諭知罰金如易服勞役，以1,000 元折算1 日，另說明扣案之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）具殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

核其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。

二、被告上訴意旨以其係為收藏之目的而持有扣案槍枝，迄至警方查獲，持有期間不長，又未用於犯罪，犯罪情節輕微，惟所犯為法定本刑3 年以上10年以下有期徒刑之罪，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯堪憫恕，請依刑法第59條規定減輕其刑云云，指摘原審判決不當。

按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

本案所處罰者，乃被告持有前開改造槍枝，對社會治安已造成潛在危險，隨時可能威脅他人之生命安全，與持有槍枝期間之久暫或動機無涉，被告非法持有改造槍枝行為，並無何特殊原因與環境等，足以引起一般同情而堪憫恕。

佐以被告本案所犯非法持有改造手槍罪為法定本刑3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣（下同）700 萬元以下罰金之罪，觀其犯罪情節，並無客觀上足以引起一般同情，即使科以最低刑度仍嫌過重之可資憫恕事由，被告執此主張應依刑法第59條規定減輕其刑云云，並不足採。

至被告上訴意旨又以其長子罹有疾病需賴被告終生照顧，請求為緩刑宣告云云。

惟原判決依刑法第57條規定，以被告之行為人責任為基礎，審酌一切情狀而為量刑，並敘明其量刑事由，核無不當；

且本案量刑結果與刑法第74條第1項所定得為緩刑宣告之要件不符，自無該條規定適用。

被告猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 陳明偉
法 官 汪怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴怡孜
中 華 民 國 106 年 5 月 12 日