臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,614,20170509,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第614號
上 訴 人
即 被 告 陳柏倫
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第1937號，中華民國105年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署 105年度毒偵字第8033號、第8034號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳柏倫有下列觀察、勒戒與強制戒治情形及科刑與執行之紀錄：㈠觀察、勒戒與強制戒治之情形：⒈於民國89年間，因施用毒品案件，經原審以87年度毒聲字第1277號裁定觀察、勒戒後、因無繼續施用毒品之傾向，於87年9月7日出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以87年度偵字第17310號為不起訴處分確定。

⒉於88年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第2543號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同院以88年度毒聲字第2799號裁定令入戒治處所施以強制戒治，再經同院以89年度毒聲字第2622號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束。

㈡科刑及執行之紀錄：⒈前述⒉之案件，經臺灣臺北地方法院以89年度店簡字第302號判處有期徒刑3月確定，於91年3月28 日因縮短刑期假釋出監，而於91年8月17日縮刑期滿。

⒉於94年間，因施用毒品案件，經原審以94年度簡字第3006號判處有期徒刑5月，復經原審合議庭以94年簡上字第471號駁回上訴（下稱①罪）確定。

⒊於94年間，因轉讓及持有毒品案件，經原審以94年度訴字第1177號各判處有期徒刑1年6月、4月（下稱②、③ 罪），應執行有期徒刑1年8月確定。

⒋於94年間，因運輸毒品案件，經原審以94年度重訴字第40號判處有期徒刑8年，經臺灣高等法院以94年度上訴字第3714號撤銷第一審判決，改判處有期徒刑8年（下稱④罪），並經最高法院以95年度台上字第1729號駁回上訴確定。

⒌前述①至③罪，經原審以96年度聲減字第4880號各減為有期徒刑2月15日、9月、2月，並與④罪定應執行有期徒刑8年10月確定，於101年9月13日因縮短刑期假釋出監，於103年3月20日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。

二、陳柏倫基於供己施用而持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於105年6月19日某時，以其所有之門號0000000000號行動電話聯絡，在黃建勳（涉嫌販賣毒品罪嫌部分，另案由檢察官偵辦中）之新北市００區０００街住處附近，以新臺幣（下同）7萬元購買甲基安非他命1批。

另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年6月29日 1時許，在新北市○○區○○○路00號7樓730室內，將前開購買之甲基安非他命取出少部分放入吸食器內，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

嗣於同日下午3時20分許，在新北市○○區○○○路00號前為警盤查時，主動將身上之第二級毒品甲基安非他命2包（查獲時淨重34.2460公克、驗餘淨重34.1690公克，純質淨重34.2118公克）交予警員，並於同日下午 3時40分許，帶同警員至其位於新北市○○區○○○路00號7樓730室之住處搜索，主動交出其所有供施用毒品所用之吸食器 2組及聯絡購買毒品所用之門號為0000000000號行動電話 1支，經採其尿液送驗，結果亦呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。

三、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官、該署檢察官簽分後陳請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之判斷：本件資以認定犯罪事實之各項證據中，就被告以外之人於審判外之陳述，檢察官於本院審理中，於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，表示同意作為證據（見本院卷第 144頁），被告經合法傳喚，於本院審理期間無正當理由未到庭，惟其於原審審理期間，亦未於言詞辯論終結前就證據能力聲明異議，且本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查；

另被告之自白及其他不利之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：被告陳柏倫經合法傳喚，無正當之理由不到庭，惟上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審準備程序與審理時自白不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署 105年度毒偵字第3676號偵查卷〈下稱第3676號偵卷〉第7頁、第74頁，105年度毒偵字第3771號偵查卷〈下稱第3771號偵卷〉第 6頁、原審卷附105年11月28日準備程序筆錄與簡式審判筆錄）。

又被告經警採集之尿液檢體（檢體編號000000），送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以 EIA酵素免疫分析法初步檢驗，並以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗結果確有安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及該公司105年7月12日出具之濫用藥物檢驗報告各1份附卷可佐（第3771號偵卷第89頁、第90頁及第71頁）。

再查獲被告時所扣得白色結晶2包（查獲時淨重34.2460公克），經送請交通部民用航空局醫務中心（取樣0.0770公克）以氣相層析質譜儀（GC/MS）法鑑定結果確含有甲基安非他命（Methamphetamine）之成分（驗餘淨重34.1690公克、純質淨重34.2118公克），有該中心105年8月4日航藥鑑字第0000000號、第00000000號鑑定書各1紙在卷可稽（105年度毒偵字第8033號偵查卷第25頁、第26頁），此外並有吸食器2組及門號0000000000號行動電話1支扣案可資佐證。

足見被告上開任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。

本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。

三、論罪：㈠按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第 3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第 5次刑庭會議決議意旨參照）。

本件被告既有如事實欄一所示之觀察、勒戒、強制戒治及論罪科刑前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其再犯施用毒品犯行，依上揭說明，顯非 5年後再犯，即無再行觀察、勒戒或強制戒治之必要，揆諸前揭說明，檢察官依法追訴處罰，並無不合。

㈡又按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得非法持有、施用之。

又最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係包括全部行為吸收部分（階段）行為等（最高法院93年度台上字第6502號判決參照）。

所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。

98年 5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。

因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項既另有處罰規定，與持有第一級、第二級毒品分別達法定數量以上即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處。

㈢被告非法持有第二級毒品甲基安非他命 2包，進而施用之行為，因其施用後所持有之甲基安非他命驗餘純質淨重為34.2118公克，有如前述，已達毒品危害防制條例第11條第4項所定之數量純質淨重20公克以上。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項持有超過法定數量第二級毒品罪。

又被告持有甲基安非他命後進而施用之低度行為，則應為上開持有超過法定數量第二級毒品之高度行為所吸收。

㈣被告有前揭事實欄一㈡之⒌所載之科刑及徒刑執行之紀錄，有本院被告案紀錄表附卷可徵。

其於有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈤又被告於警員見其可疑，對其盤查時，即主動將放置於背包內之甲基安非他命 2包交予警員，此有警詢筆錄可佐（見第3676號偵卷第4頁反面、第3771號偵卷第3頁反面），並願接受裁判，合於刑法第62條自首之要件，應依法減輕其刑。

又被告同時有前述加重及減輕其刑之事由，應依法先加後減之。

㈥末按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院 103年度台上字第1382號判決意旨參照）。

經查，被告固迭於警訊、偵訊供稱其所持有之本件扣案毒品係向黃建勳購得等語，而有供出毒品來源之情，且案外人黃建勳於105年6月19日某時，在新北市○○區○○○街0巷0號2樓附近，以7萬元代價販賣甲基安非他命 7兩予被告之情，亦經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 105年度偵字第8169、14639、15615、15617、15624、19174 號起訴書起訴在案（見本院卷第104至112頁），而堪認其毒品來源之案外人黃建勳業遭查獲，惟經本院函詢台北市政府警察局士林分局，黃建勳所持用之0000000000號行動電話已於本案查獲前為警方聲請上線監聽獲准，故於查獲被告之前即已掌握其與黃建勳之毒品往來情形，有該局106年3月16日北市警士分刑字第00000000000號函在卷可稽（見本院卷第74頁），核與卷附通訊監察譯文（見第3676號偵卷第14至20頁）相符，是於被告供出毒品來源為黃建勳之前，偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑黃建勳為被告所供販賣毒品來源之人，依前開說明，自與毒品危害防制條例第17條第1項之要件不符，無從據以減輕其刑。

四、維持原判決之理由：原審以被告犯行罪證明確，援引毒品危害防制條例第11條第4項，修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段，修正後刑法第2條第2項、第38條第2項前段，刑法施行法第10條之3規定，並審酌被告明知甲基安非他命毒品戕害國人身心健康，無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，持有扣案之純質淨重20公克以上之第二級毒品，其所為助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，其行為應予非難，兼衡其犯罪後坦認犯行之態度，被告國中畢業之智識程度、目前從事貨車司機之工作及犯罪手段等一切情狀，量處有期徒刑 8月，並說明本件扣案之白色結晶 2包，既經鑑定為第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重34.1690公克，純質淨重34.2118公克），應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬。

復說明鑑驗取樣用罄部分，因已滅失不存在，自毋庸諭知沒收銷燬。

另直接包裝上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，均應視為毒品，亦應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，一併宣告沒收銷燬。

扣案之吸食器 2組及門號0000000000號行動電話 1支，係屬被告所有，且供其犯本案之罪所用，應依修正後刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。

核其認事用法，俱無違誤，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨，指伊於遭警盤查時主動交出持有之甲基安非他命，已合於刑法第62條前段自首規定，且減輕其刑，且於警訊時有交代清楚來源，上游並已到案，應符合毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑條件云云，惟查，原判決業已適用刑法第62條前段自首規定減輕其刑，被告上訴意旨對此顯有誤會，另被告雖供出毒品來源，且其毒品來源之案外人黃建勳業遭查獲，然於被告供出毒品來源為黃建勳之前，偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑黃建勳為被告所供販賣毒品來源之人，無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，亦如前述，是應認被告上訴為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官施清火到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 鄭富城
法 官 張永宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳姿
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。