臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,650,20170509,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第650號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 劉康昕
上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣新竹地方法院105年度訴字第633 號，中華民國106年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105 年度偵字第8463號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

劉康昕明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑參月，緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務。

事 實

一、劉康昕明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，亦屬於藥事法所管制查禁之禁藥，非經許可不得轉讓。

竟基於轉讓禁藥甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，應予以更正）之犯意，於民國105年6月中旬某日，在友人宋智凱位於新竹縣竹東鎮○○路000號住處內，將禁藥甲基安非他命，無償轉讓予宋智凱、宋宏恩及少年吳○祖（90年4 月生，真實姓名年籍詳卷）等人施用。

二、案經新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院審理時均表示同意有證據能力（本院卷第43至45頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實業據被告劉康昕於原審、本院審理時坦承不諱（原審訴字卷第16、23頁，本院卷第45頁) ，與證人宋宏恩、宋智凱、少年吳○祖於警詢及偵查中之證述互核大致相符（偵卷第10至22頁、第39至42頁），且有台灣新竹地方法院檢察署勘驗筆錄在卷可參（偵卷第45頁），足認被告前揭具任意性之自白核與事實相符，而屬可信，本案事證已臻明確，被告所犯轉讓禁藥甲基安非他命之行為足堪認定。

二、按甲基安非他命係甲基苯乙胺化學合成之麻醉藥品，屬於中樞神經興奮劑，吸用後食慾降低，血壓體溫昇高，影響記憶能力及自主神經系統，吸用人之判斷力、意志力均受限制，具有輕微之成癮性，會產生依賴性、耐藥性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂之錯覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚或會死亡，而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為、自殺等傾向，是以甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法販賣、轉讓、持有。

又甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，亦經行政院衛生福利部（前稱衛生署）早於75年 7月11日即以衛署藥字第597627號公告列為不准登記藥品及禁止使用之藥品，屬藥事法所規範之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），且多年來經相關主管機關及大眾傳播媒體廣為宣傳，乃眾所周知之事；

故合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，按管制藥品管理條例進行流向控管；

非合於醫學、科學上需用者，則為毒品，依毒品危害防制條例規定進行查緝。

再管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能，被告自身有施用甲基安非他命，此為其於警詢所是認（偵卷第6 頁），是被告就甲基安非他命乃屬禁藥，難謂無主觀犯意之認識。

且被告於警詢中，對於甲基安非他命之來源，亦詳述係於105年4月下旬下午17時、105年6月中旬中午13時在新竹縣橫山鄉○○路0段000巷0號向范御章購買，2次均以新臺幣500 元現金購入，並提供予友人宋智凱、宋宏恩、少年吳○祖等人施用等語，是本件之甲基安非他命顯非循醫師合法調劑、供應之管道取得，而被告對上情亦知之甚詳，依其智識程度，應知甲基安非他命併屬藥事法上所稱之禁藥，客觀上亦無認具「正當理由」且屬「無法避免」之不知情形。

是被告明知甲基安非他命為禁藥而轉讓之行為，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

而藥事法第83條第1項係於104 年12月2日修正公布，同年月4日生效，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。

而所謂毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除轉讓之第二級毒品達一定數量（即「淨重10公克」，參行政院98年11月20日院臺法字第0000000000號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款），或成年人轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院105 年度台上字第3357號、104年度台上字第399 號判決參照）。

是本件被告所為，自應適用藥事法第83條第1項之規定處斷。

三、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。

是被告所為本件轉讓禁藥犯行，其持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，本件既依法規競合原理適用藥事法處斷，而藥事法並未處罰單純持有禁藥之行為，且高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院104 年6月30日104年度第11次刑事庭會議決議參照）。

又藥事法對轉讓禁藥行為設有刑罰規定，旨在遏止禁藥之擴散與氾濫，其犯行所侵害者為社會法益，而非個人法益，則以一行為轉讓禁藥予數人者，所侵害之法益即僅為一社會法益，而非數個個人法益，此與刑法第55條前段所稱一行為觸犯數罪名，係指一行為同時侵害數個相同或不同法益，而成立數個同一或不同罪名之情形，自屬有間（最高法院104 年度台上字第540 號判決參照）。

公訴人認被告以一行為轉讓甲基安非他命予3 人施用之行為，係以一行為而觸犯數個轉讓禁藥罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重處斷，容有誤會，附此敘明。

四、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查原審認被告係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，依前揭說明，即有未洽，檢察官上訴指摘於此，即為有理由，自應由本院撤銷改判。

爰審酌被告轉讓禁藥甲基安非他命犯行，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其等行為不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，惟考量被告轉讓之次數僅1 次，且轉讓之禁藥數量亦微，以及犯罪時甫滿18歲，犯後亦能坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑3 月。

末查，被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其犯後即坦承犯行，已見悔意，足認被告經此偵審暨科刑教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞。

本院因而認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2 年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120 小時之義務勞務。

又依刑法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告，違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官洪威華到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 吳麗英
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 游玉玲
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。