設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第653號
上 訴 人
即 被 告 白智宏
指定辯護人 沈恆律師（法律扶助）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴緝字第101號，中華民國106年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第9552、15656號、104年度毒偵字第2161號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、白智宏曾有竊盜、贓物及違反槍砲彈藥刀械管制條例、藥事法、毒品危害防制條例案件等前科，其中⑴於民國87年間，因施用毒品案件，經原審法院以87年度毒聲字第3059號刑事裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣新北地方法院檢察署以87年度偵字第22574號為不起訴處分確定；
⑵於89年間，因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第2343號刑事裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣新北地方法院檢察署以89年度毒偵緝字第778號為不起訴處分確定；
⑶於89年間，因施用毒品案件，經原審法院先後裁定送強制戒治及停止強制戒治所餘戒治期間付保護管束期滿，並經原審法院以90年度易字第277號刑事判決判處有期徒刑10月確定；
⑷於94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度上訴字第1018號刑事判決判處有期徒刑1年、10月，經最高法院以98年度台上字第1472號刑事判決駁回上訴確定；
以及因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以98年度上更一字第209號刑事判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定；
⑸於95年間，因違反藥事法案件，經原審法院以96年度訴字第852號刑事判決判處有期徒刑1年7月確定；
⑹於96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以96年度訴字第660號刑事判決判處有期徒刑10月、8月，各減為有期徒刑5月、4月，應執行有期徒刑7月確定；
⑺於96年間，因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以96年度易字第1186號刑事判決判處有期徒刑1年2月，共2罪，各減為有期徒刑7月，應執行有期徒刑1年確定；
⑻於96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以96年度訴字第4107號、第4176號刑事判決判處有期徒刑11月、9月、10月（減為有期徒刑5月）、8月（減為有期徒刑4月），應執行有期徒刑2年2月確定；
⑼於97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以97年度訴字第1958號刑事判決判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定；
⑽於98年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以98年度訴字第2939號刑事判決判處有期徒刑4月、2月，如易科罰金，均以新臺幣（下同）1000元折算1日，應執行有期徒刑5月，如易科罰金，以1000元折算1日確定。
上開各罪，原自97年1月29日起執行上開⑹所示之罪所處之刑至97年8月28日；
自97年8月29日起接續執行上開⑸所示之罪所處之刑至99年3月28日；
自99年3月29日起接續執行上開⑺所示之罪所處之刑至100年3月28日；
自100年3月29日起接續執行上開⑻所示之罪所處之刑至102年5月28日。
嗣經本院於100年9月13日以100年度聲減字第45號刑事裁定，就上開⑷所示之罪所處之刑，各減為有期徒刑6月、5月，並就上開⑷至⑻、⑽所示之罪所處之刑，定應執行有期徒刑6年6月確定（執行指揮書執行日期自97年1月29日起至103年6月1日，自103年6月2日起接續執行上開⑼所示之罪所處之刑）。
嗣經原審法院於103年2月19日以103年度聲字第651號刑事裁定假釋付保護管束確定，於103年3月19日起假釋付保護管束。
假釋期間再犯他罪，上開假釋嗣經撤銷，自105年8月24日起入監執行殘刑1年1月21日（尚在執行中）。
惟本院以上開裁定應執行刑前，其中上開⑸至⑺所之罪所處之刑均已執行完畢，⑺所示之罪執行完畢日期為100年3月28日，故本案仍構成累犯。
二、詎白智宏於上開⑷所示之罪所處之有期徒刑執行完畢後，仍不知悔改，5年以內，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所管制之第一、二級毒品，依法均不得施用、持有、轉讓、販賣、意圖販賣而持有，仍為下列犯行：㈠基於非意圖營利而販賣亦非供己施用而持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於104年3月25日前某時許，在不詳地點，向真實姓名、年籍均不詳之成年人，取得如附表編號1所示之第一級毒品海洛因8包（嗣經白智宏從中取用其1次施用量後，驗前總淨重41.59公克、純質總淨重為31.50公克、驗餘總淨重41.45公克）、如附表編號2、11所示之第二級毒品甲基安非他命39包（嗣經白智宏從中取用其1次施用量後，驗前總淨重1204.17公克、純質總淨重為1168.03公克、驗餘總淨重1203.4公克）而持有之。
㈡取得持有第一級毒品海洛因8包及第二級毒品甲基安非他命39包後，另萌施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別從中各取足供其該次施用之少量第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，分別於104年3月24日晚間某時許，在其位於新北市○○區○○路000號5樓頂樓加蓋之租屋處，以捲煙方式施用第一級毒品海洛因1次，以及104年3月25日22時許，在其上開租屋處，以將甲基安非他命放入吸食器燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈢嗣經警對白智宏所持用之行動電話門號進行通訊監察，以及白智宏與不知情之同行友人葉雪襹（涉嫌違反毒品危害防制條例部分，業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分確定）於104年3月25日22時20分許，行經新北市○○區○○路000號「鷺江國中停車場」入口處，因行跡可疑為警盤查時，白智宏旋即跑入地下停車場欲駕車逃離現場，經警攔阻後，獲白智宏及葉雪襹同意，當場在葉雪襹為白智宏所提之包包內扣得如附表編號1至4、9所示之物，以及在白智宏身上扣得白智宏所有，如附表編號5至8、10所示之物。
並經白智宏帶同警方前往其上開租屋處內，搜索查扣白智宏所有如附表編號11至16所示之物。
經警對其採尿送驗結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，以及將如附表編號1、2、11所示之扣案物送交鑑驗結果，如附表編號1所示之物，含有第一級毒品海洛因成分，如附表編號2、11所示之物，含有第二級毒品甲基安非他命成分，始知上情。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、上訴範圍：上訴人即被告白智宏原係對原審判決全部提起上訴，有被告之刑事上訴理由狀1份附卷可稽（本院卷第50至58頁），並經被告及指定辯護人於本院準備程序時供述及陳述在卷（本院卷第129頁）。
嗣經被告於本院審理時對於原審判決附表編號3所示轉讓禁藥犯行部分撤回上訴，此有本院審判程序筆錄及被告之撤回上訴聲請書各1份附卷足憑（本院卷第183、196頁）。
是以，除如附表編號3所示轉讓禁藥犯行，不在本案審理範圍外，原審判決其餘如附表編號1、2所示部分，均在本院審理範圍，先此敘明。
二、證據能力：本案檢察官、被告及指定辯護人於本院準備程序及審判期日，對於本院審理範圍下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示同意有證據能力（本院卷第130至136、183至190頁）。
爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵。
揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自具有證據能力。
至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
至被告及指定辯護人於本院準備程序及審理時，爭執證人姜志樺警詢陳述之證據能力部分（本院卷第130、187至188頁），因被告如附表編號3所示轉讓禁藥部分犯行，業經被告於本院審理時撤回上訴在案，而姜志樺警詢陳述係關於如附表編號3所示轉讓禁藥部分之證據方法，與本院審理範圍即如附表編號1、2所示犯行部分無關，附此敘明。
貳、實體方面：
一、上開如事實欄㈠所示之持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行部分：亦經被告於偵查、原審及本院審理時供認在卷（偵9552號卷一第93頁；
原審訴緝卷第150頁；
本院卷第130、192頁），經將被告於上開時、地為警查獲時所扣得如附表編號1、2、11所示之物，送交鑑驗結果，如附表編號1所示之物，含有第一級毒品海洛因成分，如附表編號2、11所示之物，含有第二級毒品甲基安非他命成分，分別有如附表編號1、2、11備註欄所示之鑑定書附卷可稽。
此外，並有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2份附卷（偵9552號卷一第15至27頁），以及如附表編號1、2、11所示之第一、二級毒品扣案可資佐證。
是以，堪認被告自白屬實可採。
二、上開如事實欄㈡所示之施用第一、二級毒品犯行部分：㈠業經被告於警偵詢、原審及本院審理時坦承不諱（偵9552號卷一第8頁；
偵15656號卷第92頁；
原審訴字卷第81頁；
原審訴緝卷第150頁；
本院卷第130、192頁），且有臺北巿政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年4月9日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：070886號）各1份附卷可稽（毒偵2161號卷第73至75頁），以及如附表編號12至15所示之物扣案可資佐證，足徵被告上開自白屬實可採。
㈡按毒品危害防制條例第23條第2項限於「初犯」及「5年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100年度台非字第28號判決意旨參照）。
而被告曾有如上開事實欄所載違反毒品危害防制條例之紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按。
是被告在其上開違反毒品危害防制條例案件之觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，5年以內再犯施用毒品之罪甚明。
從而，本件事證明確，被告上開施用第一、二級毒品犯行，洵堪認定，應予依法論處。
三、按毒品危害防制條例第4條第6、1、2項之販賣毒品未遂罪，係指以營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，尚未著手賣出者。
而同條例第5條第1、2項之意圖販賣而持有毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。
所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；
行為人是否具有營利意圖，抑或販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。
又持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品、或為供自己施用而以較優惠之價格大量販入、或為施用之目的與他人合資購買，而基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品，抑或係基於販賣之意圖而持有毒品（最高法院98年度台上字第4875號、101年度台上字第160號判決意旨）。
茲查：㈠被告於上開時、地為警查獲持有如附表編號1、2、11所示之第一、二級毒品之事實，固堪認定。
而被告就其所持有之扣案如附表編號1、2、11所示第一、二級毒品來源，於警詢及原審羈押訊問時原供稱：係一積欠賭金之真實姓名、年籍均不詳綽號「阿冠」成年男子交其抵押之物云云（偵9552號卷一第7頁反面；
原審聲羈卷第6頁）；
於偵查中改稱：係友人「辜鴻源」所交付用以質押賭債云云（偵9552號卷一第105頁反面）；
於原審準備程序中稱：係綽號「阿冠」之成年男子所寄放抵債云云（原審訴字卷第81、82頁）；
嗣於原審準備程序中又稱：綽號「阿冠」者即係「辜鴻源」，原僅知綽號，嗣經詢問始知名為「辜鴻源」云云（原審訴字卷第93頁），先後不一，且被告於原審準備程序時所供，亦顯與其早在偵查中即已供出「辜鴻源」，而非迄於原審準備程序中始知該名之情不符。
復核與證人辜鴻源於原審審理時證述：渠綽號「阿源」，雖尚積欠被告賭債30餘萬元，惟未曾交付毒品予被告質押等語（原審訴字卷第114至116頁），互異其詞。
並有公訴人於原審審理中所提出據以計算被告所持有之扣案如附表編號1、2、11所示第一、二級毒品數量價值顯高於被告所稱辜鴻源積欠賭債金額之「103年上半年、下半年國內主要毒品買賣平均價格表」各1份在卷可參（原審訴字卷第95至100頁），要難認被告上開所辯為真。
㈡然縱認被告此部分所辯，無可採信。
惟本案除查獲被告持有如附表編號1、2、11所示之第一、二級毒品外，並無諸如證人證述、通聯紀錄、通訊監察譯文或通訊軟體對話內容，抑或被告供述曾販賣毒品、有何販賣計畫或俟機販賣等足以證明被告主觀上有販賣意圖之積極證據。
且持有毒品之原因眾多，或係供己施用、受託保管、抵償債務或供作販賣，不一而足，尚難遽認被告係意圖營利而販入扣案毒品，抑或係意圖販賣而持有扣案毒品。
至被告於上開時、地為警查獲時，雖經警扣得如附表編號4、12至15所示之電子磅秤5台、吸食器2組、玻璃球管3個及夾鏈袋1批等物。
然衡諸吸食器及玻璃球管本為施用毒品之工具，而電子磅秤、夾鏈袋亦均為一般施用或持有毒品者慣常使用之物，電子磅秤可供購入毒品時秤重確認購買量或購入毒品後秤重分配施用量之用，夾鏈袋則可用以分裝毒品俾便攜帶施用，此亦據被告於原審審理時供述在卷（原審訴緝卷第151頁），自不能逕以排除扣案之電子磅秤5台及夾鏈袋1批，均為被告用於秤重分裝毒品以供其施用之可能性。
是本件尚難僅以被告持有扣案重量非微之第一、二級毒品，以及吸食器、玻璃球管、電子磅秤、夾鏈袋等物之客觀事實，遽以推論被告於104年3月25日前某時許，取得持有扣案之第一、二級毒品，主觀上係基於意圖營利而販入或另嗣後起意伺機轉賣圖利而為。
㈢總此，實難僅因被告持有扣案如附表編號1、2、11所示第一、二級毒品之數量及純度，以及持有如附表編號4、12至15所示之物，逕認被告主觀上係基於意圖營利之犯意而販入扣案毒品，或嗣後始萌意圖販賣而持有之犯意，遽以販賣第一、二級毒品未遂罪或意圖販賣而持有第一、二級毒品罪相繩。
從而，本件事證明確，被告上開持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行部分，均堪認定，應予依法論處。
四、論罪科刑部分：㈠按刑法上之吸收犯，係指犯罪之性質上，其罪名之觀念中當然包含他行為者而言，亦即所發生之數個犯罪事實之間，依犯罪之性質及一般日常生活之經驗判斷，一方可以包含於他方犯罪觀念之中，遂逕行認定一方之罪，而置屬於實行階段性之他方於不論。
吸收犯中之高度行為吸收低度行為，係以犯罪行為之發展，依其在刑法上之評價程度，得分為若干階段，即循序而進之行為，其前行之低度行為不外使後行之高度行為易於實現，則後行之高度行為內容，實已涵蓋低度行為之結果，故高度行為當然吸收低度行為，其前後行為，在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害觀點而言，具有必然之附隨關係，亦即具有階段之貫通性，禁止為雙重評價而應為單一之評價。
若數個事實行為，犯意各別，被害法益不同，既無階段貫通之附隨關係，自不生後行為吸收前行為之關係，應視行為人主觀之犯意而分別論數罪（最高法院93年度台上字第6502號判決參照）。
如係基於不同原因而持有毒品，其持有毒品之行為與不生關聯之其他行為間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。
且因施用或販賣而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至他罪犯行（最高法院105年度台上字第2461號判決意旨）。
㈡98年5月20日修正（並自公布後6個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有第一級毒品行為之處罰，依持有毒品數量有無達純質淨重10公克以上，分別規定於第11條第1、3項，其法定刑依序為「三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金」、「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」；
以及將同屬於持有第二級毒品行為之處罰，依持有毒品數量有無達純質淨重20公克以上，分別規定於第11條第2、4項，其法定刑依序為「二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金」、「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」。
顯見立法乃係有意以持有第一、二級毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂各法定刑，俾使有所區隔。
行為人持有第一、二級毒品純質淨重達10公克、20公克以上者，相較於僅持有少量毒品者，其法定刑度既隨之顯著提升，縱令行為人係為供己施用而1次購入毒品，由於該行為不法內涵非原本施用第一、二級毒品行為所得涵蓋，若認該次施用第一、二級毒品行為竟可吸收全部持有毒品行為，就行為人持有其餘純質淨重達10公克以上第一級毒品及純質淨重達20公克以上第二級毒品之行為對於法秩序可能生之侵害，反而有評價不足之缺失。
此觀1次購入毒品為供己施用及販賣、繼續施用或僅有部分毒品供己施用、其餘毒品則另行起意販賣之例，行為人固有單一且繼續之持有毒品行為，然鑒於持有原因各別（分別係供施用而持有與供販賣或意圖販賣而持有），法院於判決理由中均詳敘各犯罪事實犯意各別，被害法益不同，因無階段貫通之附隨關係，其持有行為應各由施用、販賣或意圖販賣而持有行為所吸收，顯係將持有毒品行為依據持有原因之不同而加以適當切割，再依吸收犯之理論予以適度評價論罪即明。
益徵該次施用第一、二級毒品行為，在邏輯上原不得吸收其餘持有純質淨重分別達10公克、20公克以上第一、二級毒品之行為，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，方屬允當。
至於持有第一、二級毒品純質淨重未達10公克、20公克並有施用犯行者，高度之施用行為之不法內涵已足以涵蓋低度之持有行為，認由施用行為吸收持有之低度行為，合於犯罪之性質及一般日常生活之經驗判斷，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號參照）。
㈢被告於上開時、地，取得持有扣案第一、二級毒品時，要難謂其主觀上係基於意圖營利而販入或另嗣後起意伺機轉賣圖利而為，是其僅有單純持有第一級毒品純質淨重達10公克以上及第二級毒品純質達淨重20公克以上之犯意，已如前述。
而被告供稱其毒品來源為辜鴻源所交付用以質押賭債云云，固無可採。
然依被告於警偵詢、原審及本院審理時所供各節（偵9552號卷一第7頁正反面；
原審聲羈卷第6頁；
原審偵聲卷第37頁反面；
原審訴字卷第81、153頁；
本院卷第193頁），堪認被告在取得持有扣案純質淨重達10公克、20公克以上之第一、二級毒品之初，並無供己施用之目的，而係取得持有第一、二級毒品後，嗣始萌從中各取足供其該次施用之少量第一、二級毒品，持以分別於上開時、地施用甚明。
揆諸前揭說明與判決意旨，被告出於非意圖營利而販賣亦非供己施用之目的而持有第一級毒品純質淨重達10公克以上及第二級毒品純質達淨重20公克以上之持有行為，以及其嗣後另基於供己施用之目的，從中拿取部分第一、二級毒品施用之持有行為，顯係基於不同原因而持有毒品，應各自獨立，為不同之法律評價，其持有第一級毒品純質淨重達10公克以上及第二級毒品純質達淨重20公克以上之行為，與不生關聯之施用第一、二級毒品行為間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。
其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，施用行為與因施用而持有之間，始有吸收關係可言。
亦即施用行為之不法內涵祇能涵蓋該次因施用而持有毒品之行為，尚不足以分別涵蓋持有第一級毒品純質淨重10公克以上及第二級毒品純質淨重20公克以上之行為。
㈣核被告如事實欄㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3、4項持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之罪；
如事實欄㈡所為，則係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一級、第二級毒品罪。
被告為施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，應分別為其施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
起訴意旨認被告上開持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行，係涉犯毒品危害防制條例第4條第6、1、2項之販賣第一、二級毒品未遂罪嫌，及公訴檢察官認被告此部分犯行，係涉犯同條例第第5條第1、2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌（本院卷第193頁），雖有未洽。
然如前所述，毒品危害防制條例第4條第6、1、2項之販賣第一、二級毒品未遂罪、同條例第5條第1、2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，與同條例第11條第1至4項之持有第一、二級毒品罪，皆以持有第一、二級毒品為基本犯罪事實，僅前者係分別以意圖營利而販入，以及有意圖販賣而持有為其構成要件。
故起訴之基本事實如為持有第一、二級毒品之犯行，法院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就其持有第一、二級毒品犯行予以審理。
而依本件起訴書犯罪事實所載，起訴範圍包括被告持有如附表編號1所示之第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及如附表編號2、11所示之第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之基本事實，本院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就被告持有如附表編號1所示之第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及如附表編號2、11所示之第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行予以審理，並應變更起訴法條。
被告係以一行為同時持有第一級毒品純質淨重10公克以上、第二級毒品純質淨重20公克以上，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。
又被告有如事實欄所示之前案紀錄及執行，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽。
按數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。
是被告如事實欄⑺所示之罪業於100年3月28日執行完畢，其於該有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案各件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項加重其刑。
被告上開所犯施用第一級毒品、第二級毒品及持有第一級毒品純質淨重10公克以上各罪間，犯意個別，行為互異，應予分論併罰。
五、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1、2項、第11條第3、4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、第2項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項前段等規定，審酌被告前有多次施用毒品前科，應知悉毒品對人身心戕害之嚴重性，竟仍持有純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因、純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命，復未能戒除毒癮而再次施用海洛因及甲基安非他命，所為均應予非難，兼衡被告犯罪之動機、目的、持有之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命純質淨重之數量及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，就被告施用第一級毒品、施用第二級毒品及持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯行，依序量處有期徒刑10月、6月、2年6月，併就施用第二級毒品犯行所處之有期徒刑6月部分諭知易科罰金之折算標準，以及就被告施用第一級毒品及持有第一級毒品純質淨重10公克以上犯行，定其應執行之刑，復就扣案如附表所示之物，分別說明諭知沒收銷燬、沒收及不併予宣告沒收之理由。
經核原審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無何不當應予撤銷之事由。
從而，被告以其施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，應為其持有第一級毒品純質淨重10公克以上及第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行所吸收云云，提起上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 劉元斐
法 官 吳麗英
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林盈伸
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
【附表】
┌──┬──────────────────┬──────────────┐
│編號│扣 案 物 品 名 稱 及 數 量│備 註│
├──┼──────────────────┼──────────────┤
│ 1 │第一級毒品海洛因8包 │經送請法務部調查局濫用藥物實│
│ │ │驗室鑑定結果，確均含有第一級│
│ │ │毒品海洛因成分，驗前總淨重 │
│ │ │41.59公克，純質總淨重為31.50│
│ │ │公克，驗餘總淨重41 .45公克，│
│ │ │此有該局104年4月23日調科壹字│
│ │ │第00000000000號鑑定書1份在卷│
│ │ │（偵9552號卷一第99頁） │
├──┼──────────────────┼──────────────┤
│ 2 │第二級毒品甲基安非他命34包 │與編號11所示之物，併送內政部│
│ │ │警政署刑事警察局鑑定結果，確│
│ │ │均含有第二級毒品甲基安非他命│
│ │ │成分，驗前總淨重1204.17公克 │
│ │ │，純質總淨重1168.03公克，驗 │
│ │ │餘總淨重1203.4公克，有該局 │
│ │ │104年4月13日刑鑑字第00000000│
│ │ │67號鑑定書1份附卷（偵9552號 │
│ │ │卷一第103-2頁） │
├──┼──────────────────┼──────────────┤
│ 3 │愷他命2包 │無本案無關 │
├──┼──────────────────┼──────────────┤
│ 4 │磅秤1台 │均係被告所有，然無證據證明係│
├──┼──────────────────┤供被告本案施用第一、二級毒品│
│ 5 │GFIVE行動電話1支（含門號0000000000號│及持有超過法定數量第一、二級│
│ │SIM卡1張） │毒品犯行所用、預備之物或因犯│
├──┼──────────────────┤罪所生或所得之物，亦非違禁物│
│ 6 │HTC廠牌行動電話1支（含門號00 │，爰不予宣告沒收（原審卷第 │
│ │00000000號SIM卡1張） │151頁） │
├──┼──────────────────┤ │
│ 7 │SONY廠牌行動電話1支（含門號 │ │
│ │0000000000號SIM卡1張） │ │
├──┼──────────────────┤ │
│ 8 │Sony Ericsson廠牌行動電話1支（含門號│ │
│ │0000000000號SIM卡1張） │ │
├──┼──────────────────┼──────────────┤
│ 9 │SamSung廠牌行動電話1支（含門號000000│葉雪襹所有，無證據證明係供被│
│ │0000號SIM卡1張） │告本案施用第一、二級毒品及持│
│ │ │有超過法定數量第一、二級毒品│
│ │ │犯行所用、預備之物或因犯罪所│
│ │ │生或所得之物，亦非違禁物，爰│
│ │ │不予宣告沒收。 │
├──┼──────────────────┼──────────────┤
│ 10 │現金新臺幣50萬元 │業經原審法院以104年度聲字第 │
│ │ │5382號刑事裁定發還被告 │
├──┼──────────────────┼──────────────┤
│ 11 │第二級毒品甲基安非他命5包 │與編號2所示之物，併送內政部 │
│ │ │警政署刑事警察局鑑定結果，確│
│ │ │均含有第二級毒品甲基安非他命│
│ │ │成分，驗前總淨重1204.17公克 │
│ │ │，純質總淨重1168.03公克，驗 │
│ │ │餘總淨重1203.4公克，有該局 │
│ │ │104年4月13日刑鑑字第00000000│
│ │ │67號鑑定書1份附卷（偵9552號 │
│ │ │卷一第103-2頁） │
├──┼──────────────────┼──────────────┤
│ 12 │磅秤4台 │均係被告所有，供其上開施用第│
│ │ │一、二級毒品犯行所用之物。 │
│ │ │ │
├──┼──────────────────┼──────────────┤
│ 13 │吸食器2組 │均係被告所有，供其施用第二級│
├──┼──────────────────┤毒品犯行所用之物。 │
│ 14 │玻璃球管3個 │ │
├──┼──────────────────┼──────────────┤
│ 15 │夾鏈袋1批 │被告所有，供其上開施用第一、│
│ │ │二級毒品犯行所用之物。 │
├──┼──────────────────┼──────────────┤
│ 16 │點鈔機1台 │與本案無關 │
└──┴──────────────────┴──────────────┘
還沒人留言.. 成為第一個留言者