臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,658,20170511,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第658號
上 訴 人
即 被 告 黃英雄
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105 年度訴字第677 號，中華民國106 年2 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度毒偵字第2434號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、甲○○曾有多次犯施用第一級毒品罪案件，最近一次犯施用第一級毒品罪，經臺灣新北地方法院於104 年5 月27日以103 年度訴字第770 號判決判處有期徒刑四月確定，於104 年10月29日縮刑期滿執行完畢。

詎仍不知警惕，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105 年1 月23日20時8 分許為警採尿時回溯26小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用海洛因一次。

嗣因其為警方列管毒品查驗人口，經警方於105 年1 月23日通知其到案採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：

一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。

惟同法第159條之5第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。

本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。

二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告均對證據能力均不爭執，具有證據能力。

乙、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據上訴人即被告甲○○雖矢口否認有施用第一級毒品之犯行，並辯稱：伊沒有施用海洛因，105 年1 月間伊有去雙和醫院開刀，伊認為是因為伊服用攝護腺手術所開立的藥物，所以才導致伊的尿液呈現毒品陽性反應；

伊已經70多歲，在市場做清潔工，每天工作都非常辛苦，不可能把錢拿來買毒品，而且如果伊有施用海洛因，警察通知伊去驗尿，伊怎麼會乖乖地去驗尿云云。

然查：㈠被告於105 年1 月23日20時8 分許所採集之尿液檢體，經送請詮昕科技股份有限公司鑑定結果，確呈嗎啡陽性反應，嗎啡之檢出濃度為451ng/ml乙節，有濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名檢體編碼對照表、尿液採驗同意書、應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表各1 紙在卷可稽（見偵卷第7 至10頁）。

又上開檢驗公司係先以酵素免疫分析法（EIA ）篩驗，其尿液中可待因、嗎啡濃度超出檢測範圍，再以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS ）確認；

其檢驗方法係以「氣相層析儀」先將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間（Retension time），以滯留時間來判斷係何種物質；

再利用「質譜儀」為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖。

因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，扣除人為之因素，其精確度已接近百分之百。

而人體施用第一級毒品海洛因經尿液排出之時間，依施用者食量多寡、人體代謝功能、施用者之年齡及性別有所差異，惟一般而言，海洛因施用者在26小時內所排出之尿液有可能被檢出，此亦為本院歷來審理毒品案件為職務上所知悉。

另按海洛因經人體代謝後，在尿液中會產稱單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因，但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量之可待因成分一節，亦據法務部法醫研究所以95年5 月10日法醫毒字第0000000000號函釋示甚明。

是被告於105 年1 月23日20時8 分許為警所採集之尿液中既檢出有嗎啡陽性反應，則其在採尿前回溯26小時內某時，有施用毒品海洛因一次之犯行，甚為明確。

㈡被告於警詢及原審準備程序時，均供承送驗尿液係其在警局親自排放，由警察在其面前封緘並由其按捺指印等語（見偵卷第3 頁，原審卷第46頁），足見送驗尿液確係被告所排放無訛，且經原審依被告之聲請將其於105 年1 月23日20時8分許排放之2 瓶尿液一併送請檢驗，結果皆呈嗎啡陽性反應乙情，有法務部調查局105 年11月28日調科壹字第00000000000 號鑑定書在卷為憑（見原審卷第70頁），應可排除檢驗過程人為疏失或機器誤差反應之可能性。

又依上述濫用藥物尿液檢驗報告，被告尿液檢出之嗎啡濃度達451ng/ml，已逾嗎啡檢驗最低閾值（即最低可定量濃度（LOQ ））45ng/ml甚多，足認被告尿液中確實含有海洛因之代謝物嗎啡。

至被告辯稱：係因其先前住院開刀服用藥物致影響其本案尿液檢驗結果云云，然被告術後因接受攝護腺手術於105 年1 月9日及1 月20日於該院泌尿科回診時所開立之藥物，服用後應不會產生嗎啡或可待因之反應，亦有衛生福利部雙和醫院105 年5 月3 日雙院歷字第000000000 號函及後附門診紀錄單在卷可據（見偵卷第19至21頁）。

㈢綜上所述，被告所辯，顯係卸責飾詞，殊無可採。

本案事證明確，被告施用第一級毒品海洛因犯行堪以認定。

至被告聲請就雙和醫院開立之攝護腺藥物及止痛藥一併送驗，是否影響尿液檢驗結果，因被告犯罪事證已臻明瞭，故無再送檢驗之必要，併此敘明。

二、論罪科刑：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，依法不得持有、施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告施用而持有海洛因之低度行為，為其施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告犯罪事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢刑法第62條前段規定：對於未發覺之罪自首而受裁判者，得前減輕其刑。

被告於警詢時供稱：最近一次施用毒品海洛因是102 年間，詳細時間忘記了云云（見偵卷第2 頁反面），而本案認定被告施用海洛因時間為105 年1 月23日20時8 分許為警採尿時回溯26小時內之某時，足見被告未自首犯罪，自不適用自首得減輕其刑之規定。

三、維持原判決及駁回上訴之理由：本院審理結果，認原審以被告犯施用第一級毒品罪事證明確，適用條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀（見原判決5 頁第29行至第6 頁第6 行），於判決內詳述其理由，判決：「甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。

」核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。

被告猶執前詞否認犯罪並請求自首減輕其刑提起上訴，係就原審採證認事用適法職權行使及判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官到楊榮宗到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 楊皓清
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝雪紅
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
附論本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。