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臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第669號
上 訴 人
即 被 告 陳正隆
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣士林地方法院105 年度訴字第174號，中華民國105年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第5263 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳正隆於民國103 年8 月初某日，在毛維謙（原名毛維康 ）位於新北市○○區○○○路000號6樓之3 住處前，見毛維謙之皮夾【 內有毛維謙所有之聯邦商業銀行（下稱聯邦銀行）信用卡1張（卡號0000000000000000 號）】掉落於該住處門口，竟意圖為自己不法之所有，將皮夾內聯邦銀行信用卡據為己有，而侵占遺失物，並將皮夾棄置於該處。
二、陳正隆取得上開皮夾內之信用卡後，基於行使偽造私文書及意圖為自己不法之所有，於附表二編號一至二所示之時間、地點，向如附表二編號一至二所示特約商店不知情店員，出示上開聯邦銀行信用卡，佯為該信用卡之真正持卡人，並在附表二編號一至二所示信用卡消費簽帳單上偽造「毛維謙」署名，以表示同意依據信用卡持卡人合約條件，按簽帳單之金額付款予發卡銀行，而偽造私文書，復持交該偽造之簽帳單予特約商店人員收執，而行使偽造私文書，致如附表二編號一至二所示特約商店人員不疑有詐，因此陷於錯誤而允予簽帳消費，並交付附表二編號一至二所示財物，足以生損害於陳正隆、聯邦銀行、如附表二編號一至二所示特約商店。
另意圖為自己不法之所有，於附表二編號三至五所示之時間、地點，向如附表二編號三至五所示特約商店不知情店員，出示上開聯邦銀行信用卡，並佯為該信用卡之真正持卡人，致如附表二編號三至五所示特約商店人員不疑有詐，因此陷於錯誤而允予刷卡消費，並交付附表二編號三至五所示財物（此部分之刷卡消費免簽名）。
嗣毛維謙之母王傳讓（原名王台妹）發現上開聯邦銀行信用卡帳單有異，遂報警處理，經警查悉上情。
三、案經毛維謙、聯邦銀行訴由新北市政府警察局汐止分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨同署檢察官於原審審判期日以言詞追加起訴。
理 由甲、程序方面：按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴，且追加起訴得於審判期日以言詞為之，刑事訴訟法第265條第1項、第2項定有明文。
茲查，依本件檢察官起訴書所載，檢察官僅起訴上訴人即被告陳正隆如事實欄二所示行使偽造私文書、詐欺取財行為部分，惟到庭實行公訴之檢察官於第一審即原審言詞辯論終結前，於原審審判期日當庭以言詞追加起訴被告如事實欄一所示侵占遺失物行為部分（見原審卷第54頁正、反面），且檢察官上開所追加起訴之犯罪，核與刑事訴訟法第7條第1款所規定「一人犯數罪」之相牽連案件要件相符。
從而，本件檢察官之追加起訴自屬合法，合先敘明。
乙、證據能力方面：復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。
經查，本件判決所援引被告以外之人於審判外陳述（含告訴代理人葉忠錡、證人毛維謙、王傳讓分別於警詢、偵查時之陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程序時並未爭執該等陳述之證據能力（見本院卷第60頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。
丙、實體方面：
一、上揭事實，迭據上訴人即被告陳正隆於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第36頁反面至38頁反面、第54頁反面，本院卷第59頁、第79頁），核與告訴人聯邦銀行之代理人葉忠錡於警詢時所指述情節相符（見104年度偵字第5263號卷第8頁至第10頁），並經證人毛維謙、王傳讓分別於警詢、偵查時證述綦詳（見上開偵查卷第4頁至第7頁、第176頁至第177頁），並有聯邦銀行信用卡盜刷明細、客戶聯繫紀錄及簽帳單影本、齊家物業派駐現場人員基本資料（見上開偵查卷第14至25頁、第132至137頁）、通聯調閱查詢單（見上開偵查卷第46頁）、聯邦銀行客服專線通話光碟內容之譯文（見上開偵查卷第71頁至第77頁）、法務部調查局104年11月3日調科參字第10403436160 號函附聲紋鑑定書（見上開偵查卷第108頁至第113頁）、各該特約商店收銀臺監視器畫面翻拍照片10張在卷可稽（見上開偵查卷第139頁至第146頁）。
被告上開自白，核與事實相符，堪以採信。
是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。
二、本案之論罪：㈠核被告如事實欄一所為，係犯刑法第337條侵占遺失物罪；
如事實欄二關於附表二編號一、二所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪；
如事實欄二關於附表二編號三至五所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪 （參照最高法院86 年台上字第3295號判例）。
查本件被告於附表二編號一（在特約商店家樂福汐止店，於103年8月19日晚間10時3分、10 時10分刷卡共2次）、編號二（在特約商店家樂福重慶店，於103 年8月20日晚間10時44分、10時52分刷卡共2 次）所為，各係基於單一犯罪決意，於同日偽造簽帳單2 次，並向同一特約商店之工作人員行使，詐得如附表二編號一、二所示財物，附表二編號一、二中前後2 次刷卡時間均密切接近，犯罪方法相同，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，均為接續犯，各論以一罪。
公訴意旨認附表二編號一、二中2次刷卡行為，均應分論併罰云云，容有誤會。
㈢被告於附表二編號一、二簽帳單上偽造「毛維謙」署名（共4 枚）而偽造簽帳單，並進而持以行使，其偽造署押、偽造私文書之低度行為應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣被告關於附表二編號一、二所示行使偽造私文書及詐欺取財部分，係以一行為觸犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。
㈤被告所犯關於事實欄二附表二編號一至二所示行使偽造私文書罪二次，及附表二編號三至五所示詐欺取財罪三次，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥又查，被告曾於101 年間因公共危險案件，經臺灣士林地方法院以101 年度審交簡字第85號判決判處有期徒刑三月確定，於101年12月29日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份附卷可憑，被告於前案受有期徒刑以上刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之行使偽造私文書罪、詐欺取財罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑（至侵占遺失物罪屬專科罰金之罪，無累犯規定之適用）。
三、沒收與否之審酌：㈠被告行為後，刑法有關沒收規定於104年12月30日、105年6月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行。
修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」
，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比較新舊法。
復按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後刑法第38條之1第1項前段亦有明文。
本件未扣案如附表二編號一至五所示詐得財物，均屬被告之犯罪所得，且未實際合法發還予被害人，自應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡關於附表二編號一、二被告所偽造簽帳單，業經被告持以行使交付如附表二編號一至二所示特約商店之工作人員收執，已非屬被告所有之物，且上開文書經亦非屬違禁物，自不予宣告沒收。
至其上偽造「毛維謙」之署名4 枚部分，應依刑法第219條規定併予諭知沒收。
㈢復按犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。
然為符比例原則，並節省法院不必要之勞費，調節沒收之嚴苛性，新修正刑法增訂第38條之2第2項過苛調節條款，有關宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之必要者，法院得不予宣告或酌減之。
本件被告所侵占毛維謙所有聯邦銀行信用卡，業經毛維謙向聯邦銀行掛失等情，已據毛維謙於偵查時證述在卷（見上開偵查卷第176 頁），該信用卡雖未扣案，惟已無從再以該信用卡消費購物，對已無經濟上利益之信用卡宣告沒收或追徵，已欠缺刑法上之重要性，爰依修正後刑法第38條之1第2項規定不予宣告沒收。
四、原審基於以上相同之認定，以被告罪證明確，適用刑法第337條、第216條、第210條、第339條第1項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第42條第3項、第219條，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告前有恐嚇、公共危險等前科，其素行不良，竟不思悔改，復為貪圖一己之私而為本件犯行，顯然缺乏尊重他人財產權之觀念，並對遺失財物之被害人財產法益造成相當程度之侵害，同時亦影響聯邦銀行對於信用卡帳務資料管理之正確性，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，犯罪手段尚屬平和，又衡酌本件盜刷金額、被告之智識程度、工作及生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一、二所示之刑，並各諭知易服勞役及易科罰金之折算標準，並就所處有期徒刑部分，定應執行有期徒刑十月，並諭知易科罰金之折算標準，且就附表二編號一、二「偽造之署押」欄所示偽造「毛維謙」署名共4 枚諭知沒收，及就未扣案如附表二編號一至編號五 「刷卡金額/詐得財物」欄所示之詐得財物諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，核其認事用法均無違誤。
復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。
量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。
原判決關於科刑之部分，已依刑法第57條之規定，審酌被告素行、動機、犯罪之手段、犯罪後之態度等一切情狀，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，量刑尚屬妥適。
是被告上訴意旨指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王啟旭偵查起訴，由檢察官沈明倫在本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 林孟皇
法 官 林海祥
以上正本證明與原本無異。
侵占遺失物罪及普通詐欺罪部分均不得上訴。
行使偽造私文書部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 彭秀玉
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第216條 （行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條 （偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第337條 （侵占遺失物罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第339條 （普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────┬─────────────┐
│編號│ 犯罪事實 │ 宣告刑 │
├──┼──────┼─────────────┤
│ 一 │如事實欄一所│陳正隆犯侵占遺失物罪，處罰│
│ │載 │金新臺幣捌仟元，如易服勞役│
│ │ │，以新臺幣壹仟元折算壹日。│
└──┴──────┴─────────────┘
附表二：
┌──┬──────┬───────┬──────────┬─────┬─────┬────────────┐
│編號│ 犯罪事實 │ 時 間 │地點（特約商店店名/ │ 刷卡金額 │偽造之署押│ 宣告刑 │
│ │ │ │地址） │（新臺幣）│（證據出處│ │
│ │ │ │ │/詐得財物 │） │ │
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│ 一 │如事實欄二所│103 年8 月19日│家樂福汐止店/ 新北市│2290元/ 價│簽帳單上「│陳正隆犯行使偽造私文書罪│
│ │載 │晚間10時3 分（│汐止區新台五路1 段 │值2290元之│毛維謙」之│，累犯，處有期徒刑叁月，│
│ │ │原起訴書附表1 │108 號 │商品 │署名1 枚（│如易科罰金，以新臺幣壹仟│
│ │ │編號1 ） │ │ │偵查卷第18│元折算壹日。偽造之「毛維│
│ │ │ │ │ │頁） │謙」署名貳枚沒收；未扣案│
│ │ │ │ │ │ │如附表二編號一「刷卡金額│
│ │ ├───────┤ ├─────┼─────┤/詐得財物」欄所示之詐得 │
│ │ │103 年8 月19日│ │880 元/ 價│簽帳單上「│財物沒收，於全部或一部不│
│ │ │晚間10時10分（│ │值880 元之│毛維謙」之│能沒收或不宜執行沒收時，│
│ │ │原起訴書附表1 │ │商品 │署名1 枚（│追徵其價額。 │
│ │ │編號2） │ │ │偵查卷第17│ │
│ │ │ │ │ │頁） │ │
├──┼──────┼───────┼──────────┼─────┼─────┼────────────┤
│ 二 │如事實欄二所│103 年8 月20日│家樂福重慶店/ 臺北市│2 萬元/ 價│簽帳單上「│陳正隆犯行使偽造私文書罪│
│ │載 │上午10時44分（│大同區重慶北路2 段 │值2 萬元之│毛維謙」之│，累犯，處有期徒刑肆月，│
│ │ │原起訴書附表1 │171 號 │家樂福禮物│署名1 枚（│如易科罰金，以新臺幣壹仟│
│ │ │編號3） │ │卡 │偵查卷第17│元折算壹日。偽造之「毛維│
│ │ │ │ │ │頁） │謙」署名貳枚沒收；未扣案│
│ │ ├───────┤ ├─────┼─────┤如附表二編號二「刷卡金額│
│ │ │103 年8 月20日│ │1 萬元/ 價│簽帳單上「│/詐得財物」欄所示之詐得 │
│ │ │上午10時52分（│ │值1 萬元之│毛維謙」之│財物沒收，於全部或一部不│
│ │ │原起訴書附表1 │ │家樂福禮物│署名1 枚（│能沒收或不宜執行沒收時，│
│ │ │編號4） │ │卡 │偵查卷第18│追徵其價額。 │
│ │ │ │ │ │頁） │ │
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│ 三 │如事實欄二所│103 年8 月21日│頂好超市福德店/ 新北│900 元/ 價│無（因簽帳│陳正隆犯詐欺取財罪，累犯│
│ │載 │凌晨0 時2 分（│市汐止區福德一路256 │值900 元之│單免簽名）│，處有期徒刑叁月，如易科│
│ │ │原起訴書附表2 │號 │商品 │ │罰金，以新臺幣壹仟元折算│
│ │ │編號1） │ │ │ │壹日；未扣案如附表二編號│
│ │ │ │ │ │ │三「刷卡金額/詐得財物」 │
│ │ │ │ │ │ │欄所示之詐得財物沒收，於│
│ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │ │ │ │執行沒收時，追徵其價額。│
├──┼──────┼───────┼──────────┼─────┼─────┼────────────┤
│四 │如事實欄二所│103 年8 月22日│同上 │900 元/ 價│無（因簽帳│陳正隆犯詐欺取財罪，累犯│
│ │載 │凌晨0 時15分（│ │值900 元之│單免簽名）│，處有期徒刑叁月，如易科│
│ │ │原起訴書附表2 │ │商品 │ │罰金，以新臺幣壹仟元折算│
│ │ │編號2 ） │ │ │ │壹日；未扣案如附表二編號│
│ │ │ │ │ │ │四「刷卡金額/詐得財物」 │
│ │ │ │ │ │ │欄所示之詐得財物沒收，於│
│ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │ │ │ │執行沒收時，追徵其價額。│
├──┼──────┼───────┼──────────┼─────┼─────┼────────────┤
│五 │如事實欄二所│103 年8 月24日│同上 │900 元/ 價│無（因簽帳│陳正隆犯詐欺取財罪，累犯│
│ │載 │上午7 時33分（│ │值900 元之│單免簽名）│，處有期徒刑叁月，如易科│
│ │ │原起訴書附表2 │ │商品 │ │罰金，以新臺幣壹仟元折算│
│ │ │編號3 ） │ │ │ │壹日；未扣案如附表二編號│
│ │ │ │ │ │ │五「刷卡金額/詐得財物」 │
│ │ │ │ │ │ │欄所示之詐得財物沒收，於│
│ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │ │ │ │執行沒收時，追徵其價額。│
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│刷卡金額總計：3萬5870元（編號一至編號五） │
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