臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,689,20170531,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第689號
上 訴 人
即 被 告 蕭安哲
（現於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行）
選任辯護人 馬偉涵律師
上列上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第1081號，中華民國106年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵緝字第1383號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

蕭安哲犯攜帶兇器侵入住宅強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年貳月；

扣案之電擊棒壹支沒收；

未扣案之強盜所得甲基安非他命壹包沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、蕭安哲於民國104年10月31日下4時前某時許，向賴玥蓁（無證據證明有強盜之犯意聯絡及行為分擔）表示其先前委請賴玥蓁向周侑奇購得之甲基安非他命數量不足，請託賴玥蓁再次出面向周侑奇洽購第二級毒品甲基安非他命，賴玥蓁乃依蕭安哲請託透過電話以購買「一張男生」之暗語，向周侑奇洽購新臺幣（下同）1000元約1 公克之甲基安非他命，並於104年10月31日下午4時許（起訴書誤為3 時許，應予更正）帶同蕭安哲前往新北市○○區○○路000巷00號9樓周侑奇住處大門外。

詎蕭安哲竟意圖為自己不法之所有，基於強盜及持有第二級毒品之犯意，攜帶客觀上得為兇器之電擊棒到場；

賴玥蓁按門鈴由周侑奇應門時即行離去，蕭安哲則於周侑奇因行動不便乘坐輪椅應門時，乘隙拉開門，持電擊棒衝進屋內而侵入周侑奇前址住宅，要求周侑奇將東西（指毒品）拿出來並強行將周侑奇乘坐之輪椅推進屋內客廳，周侑奇雖試圖手扶牆壁抵抗該推力未果，蕭安哲乃持用攜帶之電擊棒電擊周侑奇上背部而施強暴，周侑奇因遭受電擊痛苦伸手抓翻桌上捕蚊燈，蕭安哲見狀暫退數步後，復上前持電擊棒朝向周侑奇腹部（無證據證明已觸及周侑奇腹部），且見周侑奇雙手前伸欲圖阻止抗拒，蕭安哲仍不顧周侑奇抗拒，接續依憑其體力優勢，違反周侑奇自由意思，趨前施強暴至使不能抗拒，強行出手壓制拿取周侑奇備妥放置大腿毯子上、原欲出售要約購毒者之甲基安非他命1 包並持有之，旋即離開現場。

嗣周侑奇報警處理，經警循線追查，並持搜索票至新北市○○區○○○路00巷00號2 樓蕭安哲住處搜索，查扣蕭安哲所有供強盜前述第二級毒品甲基安非他命1 包所用之電擊棒1支，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議意旨參照）。

本判決引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人、辯護人於本院均表示同意做為證據及無意見而不予爭執（見本院卷第103、168頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均有證據能力。

二、其餘本件認定事實所引用卷證資料之證據能力，分別據當事人及辯護人於本院表示同意作為證據及無意見而不予爭執（見本院卷第103至104、169至170頁），且無證據證明係公務員違背法定程序取得；

又卷內各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，均得為認定事實之證據。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑證據及理由：訊據被告蕭安哲固坦承：於104年10月31日下午4時許與賴玥蓁同往新北市○○區○○路000巷00號9樓被害人周侑奇住處門口，賴玥蓁於周侑奇乘坐輪椅應門時即離去，其乃進入屋內向被害人拿取甲基安非他命1 包，及以電擊棒電擊被害人之事實，惟矢口否認有何加重強盜犯行，辯稱：當天到場向被害人購買2 公克甲基安非他命，已交付1,200元購毒價款，其進屋後係被害人親手交付甲基安非他命1 包給其，後因與被害人談及前透過賴玥蓁向被害人購買甲基安非他命數量短少之事，雙方發生爭執，始持電擊棒電擊被害人，非以電擊手段強盜毒品，並無強盜甲基安非他命犯行云云；

辯護人則為被告辯稱：被害人就案發經過歷次證述不一，有重大瑕疵，又無補強證據可佐，且原審勘驗筆錄所附截圖資料，未見有何類似毒品夾鏈袋等物品，顯然無法辨識被害人腿上或被告手中曾持有類似物品，故錄影畫面內容，難認案發當時被害人腿上有1 小包甲基安非他命；

且原審勘驗筆錄所附截圖資料畫面2-13所示被告出手拿取被害人腿上物品時，被害人非但未遭電擊，甚且出手阻擋被告，難認有何不能抗拒或不敢抗拒之情形，與強盜罪有間，縱認被告斯時有奪取被害人持有之甲基安非他命行為，亦僅涉搶奪罪嫌云云。

惟查：

（一）被告於104 年10月31日先透過賴玥蓁向周侑奇要約購買第二級毒品甲基安非他命，並於104年10月31日下午4時許（起訴書誤為3 時許，應予更正）與賴玥蓁同往新北市○○區○○路000巷00號9樓被害人周侑奇住處門口，賴玥蓁見周侑奇應門即離去，被告乃進入屋內向被害人拿取甲基安非他命1 包，及以攜帶到場之電擊棒電擊被害人等事實，業據被告供述甚詳（見本院卷第100 頁），並據證人賴玥蓁、周侑奇於原審證述明確（見原審卷第108至119、121至130 頁），且有現場監視錄影可按，並經原審勘驗無訛，有原審勘驗筆錄及現場監視錄影畫面列印資料附卷可憑（見原審卷第48至75之2 頁）；

另有被告供承其案發當日用以電擊周侑奇之電擊棒1 只扣案可證。

此部分事實先堪認定。

（二）被告於事實欄所示時間、地點向周侑奇拿取甲基安非他命1 包，究否涉強盜犯嫌，應審究者允為被告是否意圖為自己不法所有，以強暴、脅迫等他法，至使不能抗拒，而強取周侑奇之甲基安非他命1 包。

經查賴玥蓁受被告請託向周侑奇洽購甲基安非他命後，於104年10月31日下午4時許帶同被告前往新北市○○區○○路000巷00號9樓周侑奇住處大門外；

賴玥蓁按門鈴由周侑奇應門時即行離去，蕭安哲則於行動不便之周侑奇乘坐輪椅應門時，乘隙拉開門，持電擊棒衝進屋內而侵入周侑奇前址住宅，並強行將周侑奇乘坐之輪椅推進屋內客廳，周侑奇雖試圖手扶牆壁抵抗該推力未果，被告乃持用攜帶之電擊棒電擊周侑奇上背部而施強暴，周侑奇因遭受電擊痛苦伸手抓翻桌上捕蚊燈，蕭安哲暫退數步後，復上前持電擊棒朝向周侑奇腹部（無證據證明已觸及周侑奇腹部），且見周侑奇前伸雙手欲圖阻止抗拒，被告乃依憑其體力優勢，違反周侑奇自由意思，趨前伸手強行壓制取走周侑奇備妥放置大腿毯子上、原欲出售要約購毒者之甲基安非他命1 包並持有之，旋即離開現場等情，業據證人周侑奇於檢察官訊問時具結證述：104 年10月31日下午被告強行衝進新莊區中正路周侑奇住處，強取其安非他命，...被告透過「小蓁」（即賴玥蓁）進來，由「小蓁」按電鈴；

甲基安非他命原放在身上，被告拿電擊棒進來，電其右後肩膀，其當時不想交付毒品，遭被告電擊後，身體麻了一下，嗣被告將其放在身上之甲基安非他命拿走，...一開始其在門口，被告將其推進去等語（見偵字卷第52頁）；

及於原審證述：104 年10月31日被告先叫賴玥蓁用電話跟其聯絡，說要拿東西（毒品），..後來賴玥蓁打（電話）說她到了，...其一開門被告就衝進來，被告拿電擊棒有電其一下，...被告進屋內時叫其將毒品及錢交給他，被告拿著電擊棒，要其拿給他或他自己翻，...其沒有主動拿（毒品）給被告，但被告從其大腿上拿走1包毒品，...其將甲基安非他命放在大腿上，是因為賴玥蓁電話中說要用錢向其購買，...當天其坐輪椅，開門時大腿上放著1條毯子，並將1包甲基安非他命放在大腿上；

...被告進屋內時手上拿著電擊棒，有戴口罩及帽子，...後來被告持電擊棒電其背部，...被告從其大腿上拿走甲基安非他命，原審勘驗筆錄截圖2-13就是被告將其大腿上毒品拿走的情形，...被告在門口先對其說「把東西拿出來」之類的話，其回應稱「有必要這樣嗎」，之後被告將其輪椅推向室內客廳，其不想交付被告甲基安非他命，有拉被告並大喊救命等情明確（見原審卷第121至130頁）；

並經證人賴玥蓁於檢察官訊問（見偵字卷第128 頁正背面）及原審（見原審卷第108 至119、130至131 頁）具結證述受被告請託向周侑奇洽購毒品，且帶同被告同往周侑奇住處門口，於按門鈴後由周侑奇應門即離去，被告隨即進入被告住處屋內等情甚詳。

又案發當日被告進入周侑奇住宅迄離去前之行止及與周侑奇互動經過，業經原審勘驗案發現場監視錄影結果認：⑴檔名「新莊周小姐_0201」（監視器架設在住家屋內之客廳內部往大門的方向監視）：①下午4時12分44秒，坐著輪椅男子（即周侑奇）從畫面左下方往右上方移動（見截圖2-1 ），即往右上方屋內連結大門的走廊處移動，下午4 時12分53秒時畫面右上方有開門的光影（見截圖2-2 ），被害人於門口處迄下午4 時13分44秒時，被告踏進屋內門口處（見截圖2-3）。

②下午4 時14分50秒時，被告面戴口罩推被害人輪椅迅速往客廳移動，過程中被害人張口表情驚恐，且伸出左手嘗試緊抓牆壁未果（見截圖2-4 、2-5 ），下午4 時14分51秒時，被告左手握1 狀似電擊棒之黑色棒狀物（見截圖2-6 ），接續於下午4 時14分52秒至54秒期間，被告右手持上述狀似電擊棒物品前端觸向被害人上背部，此時被害人臉部表情呈驚恐、痛苦狀，且雙手向外伸張並往前抓桌上捕蚊燈（見截圖2-7 至2-9 ），被害人抓翻捕蚊燈後，被告退後3 、4 步（見截圖2-10），於下午4時14分58秒時，被告又走向被害人（見截圖2 -11），於下午4時14分59秒至15分0秒間，再次手持上述狀似電擊棒之物朝向被害人腹部（見截圖2-12），下午4時15分2秒當被告欲再攻擊被害人時，被害人雙手向前直伸阻止，被告並以左手伸向被害人腹部（見截圖2-13）；

下午4時15分3秒時，被告左手握拳，右手持電擊棒，隨後調頭往門外離開（見截圖2-14、2- 15）。

⑵檔名「新莊周小姐_0301」（此監視器裝設在被害人客廳，為上開檔案之反向）：①於下午4時12分41秒時，被害人乘坐輪椅從最裡面房間出來往畫面下方離開畫面（見截圖3-1 、3-2 ），於下午4 時14分51秒時，被告推著被害人進入畫面中客廳，被告手中握有狀似電擊棒之物，此時二人均背對鏡頭（見截圖3-3 、3-4 ）；

下午4 時14分53秒至55秒間，被告以右手持狀似電擊棒之物觸向被害人背部，此時背對鏡頭坐在輪椅上之被害人扭動身體，並扯翻前方桌上的捕蚊燈，被告隨即退至畫面外（見截圖3-5 至3-9 ）。

②下午4時14分58秒時，被告又趨近被害人（見截圖3 -10）；

下午4時15分0秒當被告與被害人近身接觸時，被告背對鏡頭（見截圖3-11）。

下午4時15分2秒時，被告又趨近被害人，將告訴人輪椅轉向朝自己正面，身體往前傾趨向被害人，此時可見被害人伸手阻擋（見截圖3-12），後被告朝畫面下方退出畫面，被害人亦往畫面下方移動離開畫面（見截圖3-13、3-14）。

有原審勘驗筆錄及卷附現場監視錄影畫面截圖資料可按（見原審卷第49至50、59至75頁），且為被告所不爭；

核與證人周侑奇證述被告乘其應門之際，手持電擊棒，強行拉門侵入屋內，令其交出東西（指毒品），然見周侑奇不願交出毒品，即將乘坐輪椅之周侑奇推向客廳內，持電擊棒電擊周侑奇背部，惟周侑奇仍拒未交付毒品，被告乃接續施強暴強行出手壓制取走周侑奇放置雙腿毯子上之甲基安非他命1 包等情相合，堪信屬實。

參以，被告電擊周侑奇上背部，致周侑奇抓翻桌上捕蚊燈後，雖曾稍事後退，但隨即上前持電擊棒朝向周侑奇腹部，又見周侑奇前伸雙手欲圖阻止，已知此舉違反周侑奇自由意思，仍趨前伸手強行壓制取走周侑奇備妥放置大腿毯子上、原欲出售要約購毒者之甲基安非他命1 包並持有之，有前述原審勘驗筆錄及原審卷第64至66頁所示現場監視錄影光碟翻拍畫面可憑，且據證人周侑奇於原審指證原審卷第65頁所示2-13截圖即被告強取其放置腿上毒品之情形甚詳（見原審卷第123頁）；

益見被告電擊周侑奇後，已見周侑奇掙扎抗拒，仍故上前持電擊棒朝向周侑奇腹部，並違反周侑奇自由意思，趨前以左手壓制強取放置周侑奇大腿毯子上之甲基安非他命1 包，顯係依憑一己體力優勢，壓抑周侑奇意思決定自由而接續施強暴強行取走周侑奇管領支配下之甲基安非他命1 包無疑。

被告雖否認施強暴強盜毒品之事，空言辯稱：當天其到場購毒時，業交付購毒價款，周侑奇乃自行交付甲基安非他命1 包予其收執，無施強暴強盜前述毒品之犯意及犯行云云；

然被告拉門侵入周侑奇住宅後迄其離去前，並未見有何交付價款予周侑奇、抑或周侑奇主動交付物品予被告收執之相關行止，有前述原審勘驗現場監視錄影筆錄及相關截圖畫面可查；

足見被告所辯：當日到場購毒已支付價金，周侑奇係自行交付毒品云云，與卷存原審勘驗筆錄及監視器錄影翻拍畫面等客觀事證不符，不足採信。

（三）再被告既於原審供承：案發當時其進入屋內關門後，曾向周侑奇表示「你給我東西不足，我身上剛好又沒有錢，可不可以借我過？」，因周侑奇表示其交付毒品數量怎麼可能不夠，其乃稱「不然我就跟你用差的」，要求周侑奇東西先給（先交付毒品），錢（購毒價款）之後再給周侑奇，則先前短少之毒品就算了等詞（見原審卷第37頁）；

顯見被告於案發當時自知無錢支付購毒價款之事，且自忖無意當場付款，竟刻意安排商請友人賴玥蓁以購毒為由，誘使周侑奇備妥欲行出售之毒品應門，並攜帶電擊棒到場，且配戴帽子、口罩，強行拉門進入屋內，於未支付價金之情形下，要求出賣人交出毒品，見其不從，竟對之電擊，且明知周侑奇伸手向前推拒，竟再持電擊棒朝向對方腹部，並不顧對方抗拒仍趨前伸手壓制強行取走放置周侑奇腿上原欲出售之甲基安非他命1 包，顯然違反周侑奇自由意思，憑藉一己成年男子之體力優勢，接續施強暴至使不能抗拒而強取財物，是被告就前述強取之毒品具不法所有意圖甚明。

又案發當日被告及賴玥蓁均未曾向周侑奇提及前次交易毒品短少之事，亦經證人周侑奇於原審證述甚詳（見原審卷第123、124頁），且自前述被告進入屋內之客觀行止觀之，案發當日被告係為遂行其強取毒品目的，攜帶電擊棒並拉門強行進入周侑奇前址住處，且自始無意當場付款，而有強盜毒品之不法所有意圖，既如前述；

則被告所執前次價購毒品數量不足，案發當日已經周侑奇同意補足毒品差額，由周侑奇自行交付毒品予其收執云云，顯屬無稽無足否定此次被告強取毒品之不法所有意圖。

是被告嗣於本院翻異前詞改稱：案發當時業支付購毒價款，且周侑奇同意補足前次毒品差額，始取得周侑奇交付之毒品，並無強盜犯意及犯行云云，顯係事後卸責之詞，委無可採。

（四）再本件案發時被告取得之甲基安非他命數量，業據證人即受被告請託與周侑奇聯絡購毒事宜之證人賴玥蓁就案發當日受託向周侑奇要約購毒之金額於原審證述：案發當天帶被告向周侑奇買毒品及拿毒品，被告要拿「硬的」（按指甲基安非他命），其帶被告去拿第二級毒品，前次向周侑奇購買甲基安非他命是說拿1000元的男生，其說要拿「一張男生」，一張代表1000元，就是1000元購買1 公克，案發當日是第二次被告請其帶同向周侑奇拿（買）東西、拿（買）硬的，也是說要拿1000元的量，其因而打電話與周侑奇聯絡，跟周侑奇說一樣是拿一張等語甚詳（見原審卷第111 至117 頁）；

衡酌證人賴玥蓁與被告、周侑奇間之關係，證人賴玥蓁所述受被告請託向周侑奇要約購買甲基安非他命之數量，尚無偏頗之虞，且證人賴玥蓁所述其受託以電話要約交易毒品之數量與被告供述及證人周侑奇證述被告取得甲基安非他命數量相較，未較不利於被告（詳後述），自堪採為認定事實之基礎，先予說明。

至被告雖於警詢及本院分別供稱：當天前往案發現場原欲向周侑奇購買2 公克甲基安非他命云云（見偵字卷第7 頁、本院卷第102 、103 頁）；

於原審則稱：案發當時其向被告說「小蓁是說再拿八一」或「四一」，也就是要拿4 公克或8公克之甲基安非他命等詞（見原審卷第37頁）；

顯然就案發前推由賴玥蓁出面向周侑奇要約購買毒品之數量，所供前後迥異，無足僅憑被告前後相異之供述，認定周侑奇因此備妥而遭被告取走之甲基安非他命數量為2 公克、4 公克或8 公克。

至證人即告訴人周侑奇於警詢時雖證述遭被告電擊取走之甲基安非他命1 小包淨重9 公克等詞（見偵查卷第13頁），然此除周侑奇一己證述外，亦別無其他事證可佐，仍無從於缺乏其他事證之情形下，單以告訴人警詢證述內容認定本案被告強盜得手財物數量，附此說明。

又證人周侑奇業於原審證稱：不記得賴玥蓁於案發當日以電話向其要約購買毒品之數量等語（見原審卷第126 頁），是證人周侑奇於本院審理期日經辯護人詰問時依所詢證稱：警詢所述案發當日欲行出售甲基安非他命數量9 公克等情實在等詞（見本院卷第165 頁），既乏其他事證為佐，業如前述，自無足為有利或不利被告之認定，乃屬當然。

本件被告及辯護人徒以證人周侑奇於警詢所述案發當日備妥欲出售而遭強盜之甲基安非他命數量（約9 公克），與卷存其他事證不符，辯稱：周侑奇關於被告強盜毒品證述各節全無可信云云，仍無從憑為有利被告之認定，附此說明。

（五）被告另辯稱：因案發前1、2日透過賴玥蓁向周侑奇購買甲基安非他命數量短少，乃於案發當日前往周侑奇住處尋求解決方法，惟與周侑奇爭執，遂持電擊棒電擊之，並非以電擊為強盜財物施強暴之手段，並無強盜犯行云云；

且據證人賴玥蓁於檢察官訊問及原審分別證述：案發前曾受被告請託向周侑奇購買毒品，嗣被告曾表示購得毒品數量不足，商請其再次出面向周侑奇洽購毒品等情，業如前述。

然被告曾於原審供承：案發當時無錢支付購毒價款，乃起意先向周侑奇取毒等情甚詳（見原審卷第37頁），且被告進入周侑奇住處迄離開前，均未見有何支付價款及周侑奇自行交付物品予被告之情形，足見被告所辯：案發當日業支付購毒價款，周侑奇並允補足先前毒品數量差額，並自行交付當日交易標的之毒品云云（見本院卷第102 、103頁），純屬子虛，業如前述。

是被告據此接續辯稱：案發當日其先付款價購取得周侑奇交付之毒品後，始另因前次交易數量不足之事與周侑奇爭執，而持電擊棒對之電擊云云，自失所憑，且與現場監視錄影內容不合，無足據此為有利被告之認定。

又案發當日周侑奇因事前已與賴玥蓁約妥交易，又見賴玥蓁到場，周侑奇乃將欲行交易之毒品放置大腿毯子上，並乘坐輪椅自行應門等情，業據證人周侑奇於原審證述甚詳，如前所述，是毒販與購毒者基於雙方交易習慣與信賴關係，依約定方式進行交易，與常情並無不合，是辯護人徒以周侑奇將毒品放置腿上應門，不合常情云云為辯，無足為有利被告之認定。

（六）又辯護人雖為被告辯稱：被害人就案發經過歷次證述不一，有重大瑕疵，且無補強證據可佐，綜觀原審勘驗筆錄所附截圖資料，未見有何類似毒品夾鏈袋之物品，原審勘驗結果亦認無法辨識被害人腿上或被告手中有類似物品存在，故難認當時被害人腿上有1 小包甲基安非他命云云。

惟按證人證述乃其就先前親身見聞、經歷之事項所為陳述，是其陳述內容會因證人之記憶、認知及表達能力與時間經過等因素，影響其精確性，是本難期待證人於各次受訊問時，均能完全陳述所經歷之事件內容，更無從期待其精確轉述先前證述內容，從而，綜核證人歷次陳述內容，判斷其證明力時，應著重於證人對於待證事實「主要內容」之先後陳述有無重大歧異，判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人證述之部分內容不確定，或就同一問題之回答先後不一致，即全盤否認證人證詞之真實性（最高法院96年度台上字第636 號判決意旨參照）。

查證人周侑奇雖曾於警詢時證述遭強盜之財物包含現金2000元等詞，然嗣於檢察官訊問及本院審理期日業陳明：僅遭強盜甲基安非他命1 包，另警詢所述現金2000元已於家中找到，並非遭強盜之財物，警詢所述係記憶錯誤等情甚詳（見偵查卷第52頁、本院卷第163 、164 頁），是證人周侑奇依憑其前後認知、記憶而陳述、更正上情，尚與常情無違；

況周侑奇證述被告接續對其施強暴而強盜毒品之主要事實，並無不合，且與現場監視錄影資料等卷存客觀事證相符，業如前述，是辯護人徒以：周侑奇於警詢證述遭強盜財物包含現金2000元與嗣後陳述不符云云，率指周侑奇證述遭強盜毒品各節亦全無可採云云，顯係刻意忽略卷存主要事證，為圖卸責所為避重就輕之詞，無足為有利被告之認定。

且本件事證既明業如前述，則縱因監視錄影科技限制，未能清楚辨識被告腿上物品影像，仍無足據此否定卷存其他事證，附此說明。

（七）至辯護人另為被告辯稱：參酌原審勘驗筆錄所附截圖資料畫面2-13，被告出手拿取被害人放置腿上物品時，被害人未遭電擊，尚且出手阻擋被告，難認有何不能抗拒或不敢抗拒之情形，核與強盜罪要件有間，縱認被告確奪取被害人持有之甲基安非他命1 包，亦僅涉搶奪罪嫌云云。

然按行為人意圖為自已不法之所有，施強暴、脅迫，致使不能抗拒，而取他人之物或使其交付財物，即該當刑法強盜罪之構成要件。

而強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。

至所謂「強暴脅迫手段」，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為或在抗拒中一度掙脫，均於強盜罪之成立，不生影響（最高法院106 年度台上字第1152號判決意旨參照）。

查被告如何持扣案之電擊棒電擊被害人，且見被害人抗拒仍接續以電擊棒朝向被害人腹部，復另伸手朝被害人方向，違反被害人自由意思，趨前依憑體力優勢強取被害人所有毒品等情，業據證人周侑奇證述甚詳，並有前揭卷存事證可憑，業經認定如前；

且扣案電擊棒，客觀上係足以施暴、行兇之兇器，乃眾所周知之事。

依證人周侑奇證述各節及卷附監視錄影內容及翻拍照片所示現場客觀環境以觀，案發時被告推行被害人輪椅迅速往客廳移動（詳前述勘驗結果），被害人因行動不便乘坐輪椅，被圈阻於狹小空間內，復遭受被告電擊上背，不免因承受電擊痛苦而忌憚被告持電擊棒逞兇；

且被告電擊周侑奇後，雖稍後退，隨即又上前將周侑奇輪椅正面轉向自己，右手持電擊棒朝向周侑奇腹部，另以左手伸向周侑奇腹部方向，有前述勘驗結果可按，核與周侑奇證述斯時遭違反自由意思強行取走放置腿上毒品等情相符，業如前述，顯然係被告持電擊棒電擊而施強暴、並趨前強行依憑體力優勢，致周侑奇無力抗拒而強取周侑奇毒品，是被告實行強暴行為，就當時具體事實客觀判斷，已足壓抑周侑奇意思自由，而達使其不能抗拒之程度。

辯護人執前詞辯稱：周侑奇仍伸手抗拒，未符至使不能抗拒要件云云，委無可採。

（八）又現場監視錄影畫面係案發後被告母親指示工程師存取檔案，迄檢察官訊問時始提供檢察官為證等情，業據證人周侑奇及其母親周美靜於本院證述明確（見本院卷第162、163、166頁），是相關檔案存取及提供時間，未悖一般人生活經驗，且相關監視錄影畫面內容既經原審勘驗屬實，並經被告確認無訛。

辯護人徒以現場監視錄影畫面存檔備份及案發後4月提出之時間為辯，無從否定前述勘驗內容之證據能力及證明力，不足為有利被告之認定。

（九）至被告雖聲請傳喚賴玥蓁到庭作證，然證人賴玥蓁業於原審交互詰問時具結證述：其帶被告前往被害人住處後即離去等語明確，是案發時既未在場，自無從證述見聞之案發經過，而無再傳訊調查必要，附此敘明。

（十）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、法律適用：

（一）按刑法上之恐嚇取財罪，係以將來之惡害恫嚇被害人使其交付財物為要件，若當場施以強暴脅迫達於不能抗拒程度，即係強盜行為，不能論以恐嚇罪名（最高法院65年台上字第1212號判例意旨參照）；

次按搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪係乘人不備，公然掠取他人之財物，如施用強暴脅迫，至使不能抗拒而取其財物或令其交付者，則為強盜罪（最高法院64年台上字第1165號判例意旨參照）。

查被告持電擊棒電擊周侑奇背部，於見周侑奇推拒，復右手持電擊棒朝向周侑奇腹部，另將左手伸向周侑奇，不顧周侑奇抗拒，違反周侑奇自由意思，依憑體力優勢，施強暴於周侑奇身體，強行取走放置周侑奇腿上之甲基安非他命1包，其接續施強暴之手段，依當時具體情況及社會一般通念，已足抑制被害人意思決定與行動自由，致使不能抗拒。

是被告所為，確屬實施強盜犯行之強暴手段無疑。

再按刑法第321條第1項第3款規定所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。

查被告所持電擊棒，客觀上既可供為兇器使用，自屬客觀上對人之生命、身體、安全足以構成威脅，具危險性之兇器無誤。

（二）是被告侵入被害人住宅，並持用可資為兇器使用之電擊棒施強暴於被害人，並接續依憑體力優勢，右手持電擊棒朝向被害人，並趨前伸手強行壓制拿取毒品，至使不能抗拒而強盜被害人所有第二級毒品甲基安非他命後持有之，核係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器侵入住宅強盜罪及毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

且被告為強盜毒品之單一犯意，雖接續為施強暴之數舉動，仍為單純一罪。

又被告因犯加重強盜罪而持有第二級毒品，係以一行為同時犯攜帶兇器侵入住宅強盜罪及持有第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之攜帶兇器侵入住宅強盜罪處斷。

公訴意旨雖漏未審酌被告攜帶兇器、侵入住宅為強盜犯行之加重要件，以被告涉犯刑法第328條第1項之強盜罪嫌提起公訴，惟起訴本件強盜之基本社會事實既同，本院自應變更起訴法條依加重強盜罪論處。

又公訴意旨業論及被告強盜甲基安非他命1包而持有之犯罪事實，是雖於所犯法條漏列毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，然該持有第二級毒品部分既與加重強盜部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，且業經起訴事實論及，為起訴效力所及，本院自應併審究，附此說明。

（三）被告曾因施用毒品案件，經原審法院104年度簡字第1507號判決判處有期徒刑4月，又因施用毒品案件，經原審法院104 年度簡字第1866號判決判處有期徒刑4月，前揭二罪經原審法院104年度聲字第2771號裁定定其應執行之刑為有期徒刑7月確定，於104年9月22日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第63至64頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本案法定本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、撤銷原判決改判之理由：原審據以論科，固非無見。

然查：

（一）被告攜帶兇器侵入住宅強盜所得之甲基安非他命1 包，雖據被告陳明案發當日取得之甲基安非他命已施用完畢（見偵查卷第7頁），然該甲基安非他命係被告犯強盜罪之犯罪所得，縱因被告施用完畢而滅失，仍非不得依刑法第38條之1第3項之規定，依其犯罪所得之性質，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

原判決漏未審究被告強盜所得之甲基安非他命一包係犯罪所得物品之性質，未適用刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，自有未合。

又被告除以電擊棒電擊周侑奇背部而施強暴外，見周侑奇抗拒，尚接續右手持電擊棒朝向周侑奇腹部，復不顧周侑奇抗拒，違反其自由意思，趨前接續施強暴強行出手壓制取走甲基安非他命1包，原判決未詳加依現場監視錄影資料認定被告接續施強暴之事實，亦有不當。

（二）至被告上訴意旨另以：1.原審勘驗筆錄所附截圖資料並無看見被告有直接拿取被害人所稱毒品，而被害人也無法確切出示財物及毒品證明，原判決有誤。

2.按刑事訴訟法第97條第2項規定「對於被告之請求對質，除顯無必要者外，不得拒絕」，然被告在原審行使權利要求與證人對質詰問卻未獲准許。

3.原判決量刑過重。

爰提起上訴云云。

經查：1.被告否認犯罪，執前詞為辯，均無可採，無足為有利被告之認定，業如前述，是被告上訴意旨執前詞為辯否認犯罪，難認有據。

2.本件被告攜帶兇器侵入住宅強盜犯行，除經被害人及其母證述明確外，復有卷內其他證據資料相互印證勾稽，且依證人調查程序對被害人及其母對質詰問，被告仍以證人未經對質詰問等詞置辯，無足為有利被告之認定，是被告執此提起上訴，亦難認有據。

3.按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法；

查原判決審酌上情暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如原判決主文欄所示之刑，並無不合，被告泛指原判決量刑過重云云，提起上訴，亦無理由。

惟原判決既有前述可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

四、科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為獲取供己施用之毒品，竟持電擊棒攻擊，不顧被害人抗拒而接續施強暴，憑藉其體力優勢，違反被害人意思自由，強盜被害人之甲基安非他命1 包，嚴重危害被害人生命、身體、財產安全及社會治安，兼衡其犯罪動機、手段、目的、犯後態度，及其素行、智識程度、家庭、生活狀況，且犯罪所得非鉅（強盜所得財物為賴玥蓁要約洽購之1000元甲基安非他命1包）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

五、沒收：

（一）被告行為後，刑法關於沒收之規定，先後於104 年12月30日、105年6月22日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105 年7月1日施行。

修正後刑法第2條第2項增訂：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第38條之1 規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。

另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

（二）扣案之電擊棒1 支，為被告所有，供本件強盜犯罪所用之物，業經被告供述在卷（見原審卷第132 頁），如宣告沒收，並無過苛調節條款之情形，依修正後刑法第38條第2項規定，宣告沒收。

（三）被害人周侑奇因賴玥蓁要約購買1000元甲基安非他命而備妥放置雙腿毯子上之甲基安非他命1 包，既遭被告攜帶兇器侵入住宅強盜取走，自兼具違禁物及犯罪所得物品之性質，雖該未扣案之強盜所得甲基安非他命1 包，業據被告陳明已施用完畢（見偵查卷第7 頁），然該甲基安非他命既係被告犯強盜罪之犯罪所得，縱因被告施用完畢滅失，而無從依毒品危害防制條例之特別規定宣告沒收銷燬，仍應適用犯罪所得沒收之相關規定，依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，依其犯罪所得之物性質，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第2項，刑法第2條第2項、第11條、第330條第1項、第55條、第47條第1項、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 何俏美
法 官 朱瑞娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程欣怡
中 華 民 國 106 年 6 月 2 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。