臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,690,20170525,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第690號
上 訴 人
即 被 告 馮同心
選任辯護人 周信亨律師（法律扶助）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105 年度訴字第1133號，中華民國106 年1 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第12777 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、馮同心前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以103 年度審易字第381 號判決判處有期徒刑6 月確定，於民國103 年8 月18日易科罰金執行完畢。

詎猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「阿龍」之成年男子，基於販賣甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，均先由馮同心以0000000000號行動電話，與王逸光持用之0000000000號行動電話聯繫，就販賣甲基安非他命之數量、價金及交易地點達成合意後，馮同心再聯絡「阿龍」攜帶甲基安非他命一同赴約，而先後為下列犯行：㈠於105 年1 月9 日下午2 時38分48許，在新北市土城區中央路3 段某處，由「阿龍」交付毛重1 兩（約35公克）之甲基安非他命予王逸光，並當場收取王逸光交付之價金新臺幣（下同）12,000元，而共同販賣甲基安非他命1 次。

㈡於105 年1 月11日晚間11時29分許，在新北市○○區○○○街00巷00號停車場，由「阿龍」交付毛重半兩（約17.5公克）之甲基安非他命予王逸光，並當場收取王逸光交付之價金6,000 元，而共同販賣甲基安非他命1 次。

㈢嗣經警依法實施通訊監察，並於105 年3 月10日晚間10時許，在新北市○○區○○街00巷00號前，逮捕另案遭發布通緝之馮同心，因而查獲。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。

經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告馮同心、辯護人於本院準備程序及審理中，均已表示同意有證據能力等語明確（本院卷第78、79、124 、125 頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。

二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據馮同心迭於偵查、原審及本院準備程序、審理時均自白不諱（偵查卷第158 頁，原審卷44頁反面、60頁，本院卷第79、126 頁），核與證人即購毒者王逸光於警詢、偵查中證述之情節相符（偵查卷第56至60、122 、123 頁），並有馮同心與王逸光之通訊監察譯文、臺灣桃園地方法院104 年聲監字第1578號、105 年聲監續字第54、226 號通訊監察書及電話附表在卷可稽（偵查卷第24至30、107 至112 頁），佐以販賣毒品乃嚴重違法行為，販毒者於交易時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並無公定價格，又可任意分裝或增減其份量，不易認定販毒者之價差或量差，惟苟無利可圖，實無甘冒遭查緝法辦臨以嚴刑此等風險之可能，是以馮同心與「阿龍」共同販賣甲基安非他命，其等客觀上確有價差利得，主觀上亦有營利之犯意聯絡，始合於常情事理之情節以觀，足認馮同心之前揭任意性自白，確與事實相符，洵為可採。

從而本案事證明確，馮同心之犯行堪予認定。

二、論罪部分：㈠核馮同心所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2 罪）。

就上開2 次犯行，馮同心與「阿龍」均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

馮同心為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡馮同心前有如犯罪事實欄所載之科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，為累犯，除販賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑部分不得加重以外，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

再者，馮同心於偵查、審理中均自白上揭販賣第二級毒品犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減。

所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈢就犯罪事實㈠部分，該次販賣甲基安非他命之價金為12,000元，業據馮同心、王逸光分別於警詢、偵查中供述明確（偵查卷第59、123 、157 頁），起訴書誤載為16,000元，容有未洽，應予更正。

三、上訴駁回之理由：㈠原審以馮同心罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第38條第4項、第51條第5款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌馮同心明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，一經染毒，極易成癮，卻仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而販賣甲基安非他命，擴大毒品流通之範圍，增加施用毒品人口，其犯罪所生之危害非輕，實非可取，惟偵審中均坦承犯行，犯後態度尚屬良好，兼衡其素行、國中肄業之智識程度、無業而家庭經濟貧寒之生活狀況，以及犯罪之動機、目的、手段，暨2 次販賣甲基安非他命之數量等一切情狀，分別量處有期徒刑3 年10月、3 年9 月，並定應執行刑為有期徒刑4 年10月，復說明馮同心所持用之0000000000號行動電話1 支（含上開門號SIM 卡1 枚），乃其聯繫販賣甲基安非他命予王逸光所用之物，雖未扣案，然並無證據證明業已滅失，且如宣告沒收或追徵，並無「過苛之虞」、「欠缺刑法上重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，應依修正後即現行毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定及共犯責任共同原則，宣告與「阿龍」連帶沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與「阿龍」連帶追徵其價額；

另敘明馮同心並未實際分得販賣甲基安非他命之價金，爰不予就未扣案之犯罪所得宣告沒收及追徵，至警方逮捕馮同心時所扣得之第一級毒品海洛因1 包、摻有海洛因之香菸1 支及甲基安非他4 包等物，則均核與本案犯罪事實無關，故亦不併予宣告沒收銷燬，經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

㈡馮同心不服，提起上訴意旨略以：伊係個人吸食之餘，居間聯繫王逸光與毒品上游「阿龍」購買甲基安非他命，販賣對象僅王逸光1 人，次數亦止2 次，並非嚴重影響社會秩序惡性重大之中盤或大盤毒梟，對法益及社會侵害實屬有限，然原審卻以伊於偵審中自白，已依毒品危害防制條例第17條第1項減刑為由，遽認無刑法第59條減刑規定之適用，無異增加法律所無之不利要件，且與本案犯罪情況相類似之其他判決，均認有刑法第59條酌減其刑規定之適用，更顯原審判決量刑有其不當之處，所定之應執行刑亦屬過重，為此提起上訴等語。

㈢按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至於行為人素行良好、有正當工作、坦白犯行、經濟困難、獨負家計或犯罪之動機、手段、犯後態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899 號判例參照）。

馮同心販售甲基安非他命之對象雖僅王逸光1 人，惟2 次販售之重量分別為1 兩（約35公克）及半兩（約17.5公克），數量不少，價金亦高，與一般施毒同儕間偶爾互通有無之交易價量，實有明顯差距，難以比附援引。

況本案2 次交易均係由馮同心接獲王逸光來電，談定販賣甲基安非他命之數量、價格並約定交易地點後，再由馮同心聯繫「阿龍」攜帶甲基安非他命前來，顯然馮同心乃居於主導地位，益徵其犯罪之原因與環境並無客觀上足以引起一般同情之情事可言，原審因此認定與刑法第59條之要件不符，無從酌量減輕其刑，實無適用法則違誤或濫用裁量權之情形可指。

㈣刑法第51條第5款規定「數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年」，此為定應執行刑之外部性界限，且法院應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合，至於在外部性界限及內部性界限範圍內之刑之量定，則為實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院80年台非字第473 號判例及同院94年度台非字第233 號判決、96年度台上字第7583號、97年度台上字第2017號判決參照）。

原審就馮同心2 次販賣甲基安非他命所判處之有期徒刑3 年10月、3年9 月，定應執行刑為有期徒刑4 年10月，乃在各刑中最長期（3 年10月）以上，各刑合併之刑期（7 年7 月）以下之範圍內，且予以減少有期徒刑2 年9 月之利益，僅稍重於各刑中之最長期，明顯低於各刑合併之刑期，顯已綜合評價其犯罪類型、關係、法益侵害程度、犯罪人格特質、矯治教化之必要程度等事項後始為量定，且相當程度緩和數宣告刑併予執行所可能產生之不必要嚴苛，實無定刑過重或違反比例、公平原則及刑法規定數罪合併定刑之立法旨趣，自亦不得任意指為違法。

㈤從而馮同心提起上訴，指摘原審漏未援引刑法第59條之規定酌減其刑，且定應執行刑實屬過重云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 賴邦元
法 官 劉元斐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 游秀珠
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。