臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,703,20170531,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第703號
上 訴 人
即 被 告 張仕宏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度審訴字第1303號，中華民國105年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第2393號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、張仕宏明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一級、第二級毒品，均不得非法施用、持有，其基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國一０五年五月四日十二時許，在其位於桃園市○○區○○○路○段○○○巷○弄○號住處內，先將水煙頭及玻璃球組成吸食器（下稱吸食器），再以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一併置入吸食器燒烤吸其煙氣之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次。

嗣於同日十九時五分許，在桃園市○○區○○街○○○號旁停車場內因另涉他案為警查獲，並扣得如附表所示之第一級毒品海洛因四包。

另經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分－證據能力

一、被告審判外之陳述

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。

刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。

此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。

（二）被告於準備程序及審判期日均無正當理由不到庭，致無從聽取被告之答辯意見，其上訴書亦未對證據能力表示意見，僅得依被告於原審程序中明示同意證據能力之表示（參見原審卷第四十一頁）為據，且本院亦查無明顯事證足證檢、警機關於製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。

二、關於被告之尿液檢驗報告及扣案毒品之鑑定書按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同）第二百零三條至第二百零六條之一之規定；

其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。

第一百六十三條第一項、第一百六十六條至第一百六十七條之七（交互詰問相關規定）、第二百零二條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。

刑事訴訟法第二百零八條第一、二項定有明文。

上述鑑定報告如係於審判外製作完成者，仍不失為「被告以外之人於審判外之陳述」，是除有傳聞法則之法定例外情形，否則仍無證據能力。

另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項，分別定有明文。

查被告於原審對於檢察官所提出之新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例案查獲毒品初步鑑驗報告書、台灣檢驗科技股份有限公司一０五年五月二十三日濫用藥物檢驗報告、法務部調查局一０五年六月四日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書（參見一０五年度毒偵字第二三九三號卷第五十五、一三六至一三七頁）等文書之證據能力，並不爭執，本院審酌亦相當，是依前述傳聞法則例外之「同意性」規定，上述檢驗報告及鑑定書鑑驗結果自具證據能力。

貳、證明力部分

一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項就此定有明文。

其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。

而所謂補強證據，最高法院七十四年台覆字第十號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。

雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。

司法院大法官議決釋字第五八二號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。

刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；

為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。

二、次按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；

更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；

而欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐木不自其本，必復生；

塞水不自其源，必復流，本源一經斷絕，其餘則不戢自消也。

「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。

故其立法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆（司法院大法官議決釋字第四七六號解釋理由書節錄參照）。

前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。

是本條例對吸用毒品自戕身心之犯罪人，在不違反憲法比例原則的要求下，兼有以病患身份對待之立法，除規定對施用毒品之被告應送勒戒處所觀察、勒戒（期間不得逾二月）外，如仍有繼續施用毒品之傾向者，並應令入戒治處所強制戒治（其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。

但最長不得逾一年）。

如認受觀察、勒戒人無用毒品傾向者，或強制戒治期滿者，應即釋放，並為不起訴之處分或由少年法院（庭）為不付審理之裁定。

毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項、第二十三條第一項意旨參見。

其立法目的即在使施用毒品之被告能戒除毒品之侵害，待戒除施用毒品者的需求後，毒品交易的市場自然根絕，徹底防制毒品危害國人身心健康，以實踐現代福利國家對人民生存照顧之義務。

三、又施用毒品，或得視為自傷行為，然其影響施用者之中樞神經系統，導致神智不清，產生心理上及生理上之依賴性，積習成癮，禁斷困難，輕則個人沈淪、家庭破毀，失去正常生活及工作能力，成為家庭或社會之負擔；

重則可能與其他犯罪行為相結合，滋生重大刑事案件，惡化治安，嚴重損及公益。

鑒於煙毒對國計民生所造成之戕害，立法者自得採取必要手段，於抽象危險階段即以刑罰規範，對施用毒品者之人身自由為適當限制。

即使未按行為人是否業已成癮為類型化之區分，就行為對法益危害之程度亦未盡顧及，但究其目的，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用，補偏救弊，導正社會於頹廢（司法院大法官議決釋字第五四四號解釋理由書參見）。

且毒品危害防制條例已按毒品之危害性加以分級，並就施用毒品為初犯、五年內或五年後再犯，區分為不同之行為型態而予不同之法律效果，並施予勒戒、戒治等保安處分措施，換言之，對於初犯及五年後再犯者，經勒戒而無繼續施用毒品傾向者，採取「除刑不除罪」之立法，足見本條例對於施用毒品自戕身心者，在不違反憲法比例原則的要求下，兼以病患及犯罪人之身份對待之。

是施用毒品犯行已非單純自傷行為可擬，仍具可刑罰性。

四、查被告於準備程序及審判期日均無正當理由不到庭，逕以其所提出之上訴理由為上訴意旨（略以）：原審對於科刑之標準尤嫌過重，不符比例原則等語。

經查被告於原審中坦承其於上述時、地將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一併置入吸食器燒烤吸其煙氣之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，經核與其於警詢、偵查中之自白相符。

被告經員警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有台灣檢驗科技股份有限公司一０五年五月二十三日濫用藥物檢驗報告在卷可證（參見偵查卷第一三六頁）。

又被告持有第一級毒品海洛因之行為，業據被告於原審中坦承不諱，經核與其於警詢及偵查中所述相符，尚有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可證（參見偵查卷第四十五、四十八及第五十頁）。

扣案之碎塊狀檢品四包（合計驗餘淨重一點五七公克），經送鑑定後，均為第一級毒品海洛因，有新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例案查獲毒品初步鑑驗報告書、法務部調查局一０五年六月四日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書可憑（參見偵查卷第五十五、第一三七頁）。

綜上所述，有如上補強證據與被告任意性之自白，相互印證，足認自白屬實。

是本件事證明確，被告犯行堪以認定。

另查被告前已數度因施用毒品，經法院裁定送觀察勒戒，甚至科處罪刑，已非「初犯」或「五年後再犯」等毒品危害防制條例所定得施以觀察勒戒、強制戒治等醫療戒斷處遇之情形，此有本院被告前案紀錄表在卷足憑。

是被告再犯本件施用第一、二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第十條規定處罰。

參、論罪部分

一、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一級、第二級毒品，均不得非法施用、持有。

核被告所為，係分別違反毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級及第二級毒品罪。

其施用前後持有第一、二級毒品之低度行為，為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告以一施用行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合關係，應依刑法第五十五條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷，公訴意旨以被告分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各一次，認被告犯意各別，行為互殊，應予分論併罰等語，容有誤會，附此敘明。

二、另查被告前於①八十九年間因施用毒品案件，經原審法院以八十九年度毒聲字第六０八七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以八十九年度毒聲字第七一一八號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，復經同院以九十年度毒聲字第一三八六號裁定停止戒治，並於九十年四月二日停止戒治出所，付保護管束，嗣因違反保護管束應遵守事項，經同院以九十年度毒聲字第二一六八號裁定撤銷停止戒治，並令入戒治處所繼續施以強制戒治，而於九十一年八月九日強制戒治期滿執行完畢，此次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十一年度戒偵字第四五五號為不起訴處分確定；

②於九十五年間，即前述強制戒治執行完畢釋放後五年內，因施用毒品案件，經原審法院以九十五年度訴字第一六０一號判決判處有期徒刑八月確定；

③於一０二年間，因施用毒品案件，經原審法院以一０二年度審訴字第五六三號判決判處有期徒刑一年一月確定，入監接續執行後，於一０三年十一月五日刑期期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可查。

是被告於上述③前案之有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。

肆、上訴駁回之說明：

一、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第五十七條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；

至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第七十四條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。

質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（參見最高法院八十年台非字第四七三號判例、七十五年台上字第七０三三號判例、七十二年台上字第六六九六號判例、七十二年台上字第三六四七號判例等）。

本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院八十六年度台上字第七六五五號判決）。

亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第八十條所宣示獨立審判之真義。

二、查原審以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十五條、第四十七條第一項，並審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，仍未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，所為誠屬不當，兼衡被告犯罪後坦承犯行，態度尚可，及其犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，因而依法定及累犯之加重減輕規定，量處有期徒刑一年一月，尚符憲法比例原則及平等原則之要求。

被告上訴意旨徒憑己見，指摘原審判決量刑過重，未符比例原則等語，上訴後又無正當理由不到庭陳述以補強其指摘原審判決量刑不當之上訴理由。

本院以現存證據為基礎，認原審量刑並無裁量不當之違誤，且能詳盡說明量刑基礎及理由，被告猶執前詞而為爭執，並無理由，應予駁回。

伍、關於沒收部分之說明

一、按刑法關於沒收之規定業於一０四年十二月三十日修正公布，並自一０五年七月一日起施行，其中修正刑法第二條第二項將「沒收」與非拘束人身自由之保安處分併列為均適用裁判時之法律，是關於沒收之法律適用，於新法施行後，一律適用新法之相關規定，而無第二條第一項新舊法比較之問題。

又本次刑法修正，已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收之規定，原則上均適用刑法沒收規定，刑法第十一條特別修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或【沒收】之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限」，刑法施行法第十條之三第二項亦規定：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。

惟毒品危害防制條例第十八條、第十九條關於沒收之規定，於一０五年六月二十二日修正公布，並自一０五年七月一日起施行，已非屬「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收之規定」，不受刑法施行法第十條之三第二項規定之適用，且毒品危害防制條例第十八條第一項之修正理由謂（略以）：「為因應中華民國刑法施行法第十條之三第二項『施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。』

之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即一百零五年七月一日）失效。

然本條沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有於一百零五年七月一日繼續適用之必要，爰修正原條文第一項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪」等語，更足證毒品危害防制條例第十八條為刑法關於沒收規定之特別法，而應優先適用本條項之規定為沒收之依據。

二、查扣案如附表所示之海洛因四包（合計淨重一點六零公克，驗前純質淨重零點四七公克，驗餘淨重一點五七公克，空包裝總重一點二四公克），係供被告本案施用所查獲之毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依修正毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，於被告所犯該罪項下，宣告沒收銷燬之。

另包裝前述毒品之包裝袋，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之；

至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

至被告持以施用本案毒品所用，由水煙頭及玻璃球組成之吸食器一組，因未扣案，無法查知是否為專供施用毒品之器具，且已因另案而遭沒收，業據被告於原審準備程序中陳述明確（見原審卷第三十八頁），是以上述物品已非被告所有，又無證據證明係屬專供施用毒品之器具，自不得宣告沒收，附此敘明。

陸、末按被告合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。

刑事訴訟法第三百七十一條定有明文。

本條屬第二審之特別規定，無似同法第三百零六條限定於「法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件」，乃學理上所稱「缺席判決」之規定，二審程序所以並無案件種類及刑罰種類之限制，想係立法者考量在已經有第一審判決為基礎下，為兼顧訴訟經濟之原則，避免被告以提起上訴之方式拖延訴訟程序，或檢察官提起上訴，而被告認並無理由不欲到庭者，且無違憲法比例原則之要求下，使與植基於正當法律程序所要求的被告最後陳述權（刑事訴訟法第二百九十條）調和，所為之例外規定。

查被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，依據前述說明，並無侵害被告訴訟上之答辯權及最後陳述權，依法爰不待其陳述逕行一造缺席辯論及判決，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。

本案經檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第十五庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 林婷立
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 106 年 6 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
附表：
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│物品名稱│    數   量   │ 檢出成分 │   用   途    │  鑑 驗 報 告     │
├────┼───────┼─────┼───────┼─────────┤
│碎塊    │肆包（驗餘合計│檢出第一級│供被告本次施用│法務部調查局濫用藥│
│        │淨重壹點伍柒公│毒品海洛因│剩餘所持有之第│物實驗室一０五年六│
│        │克）          │成分      │一級毒品海洛因│月四日調科壹字第10│
│        │              │          │              │000000000號鑑定書 │
└────┴───────┴─────┴───────┴─────────┘