臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,710,20170518,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第710號
上 訴 人 陳宗聖
即 被 告
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第816號，中華民國106年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第00000號）提起上訴，判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳宗聖犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝罪，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元。

罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案改造手槍（含彈匣）壹枝沒收。

犯罪事實

一、陳宗聖未經許可，基於寄藏改造手槍、非制式子彈犯意，於民國105年7月10日凌晨1時許，在桃園市○○區○○路00號1樓凱悅KTV前，受年藉不詳綽號「阿尼」成年男子所託，代為保管附表一所示可發射子彈具有殺傷力改造手槍1枝（含彈匣）、附表二所示具殺傷力非制式子彈4顆及附表三不具殺傷力非制式子彈3顆，並藏放於不知情之古偉宏所有隨身提袋內，以此方式未經許可非法寄藏槍、彈。

同日凌晨2時許，經警實施臨檢於上址3樓302號包廂查獲，扣得上述槍、彈。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：

（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。

刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

被告以外之證人古偉宏於警詢之證述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執該證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，具有證據能力。

（二）其餘憑以認定被告陳宗聖犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：被告陳宗聖於警詢、偵查及原審對於犯罪事實均表示認罪（見偵卷第6頁反面、38至39頁，原審卷第19、34頁）；

而被告原審辯護人為被告辯護稱被告不知阿尼交付之紙袋藏放槍、彈，未詢問阿尼紙袋放置何物品；

即使被告知道紙袋中有槍、彈，也不知槍、彈具有殺傷力等語，已經原審詳細論駁不可採信的理由。

被告上訴雖援引原審辯護人之辯解而為爭執；

但於本院審理時則坦白承認犯行（見本院106年4月17日審理筆錄第7頁），核與證人古偉宏證述相符（見偵卷第19至21頁），並有桃園市政府警察局桃園分局武陵派出所搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、案發現場照片（見偵卷第14至16、23至25頁）、扣案如附表一所示槍枝1枝及附表二所示子彈4顆可憑。

扣案附表一、二所示槍、彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，認附表一槍枝1枝係仿半自動手槍，換裝土造金屬滑套及土造金屬槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號），擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

附表二所示子彈4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，均可擊發，均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局105年8月2日刑鑑字第1000000000號鑑定書、105年8月23日刑鑑字第1050000000號函可憑（見偵卷第45至46、61頁）。

足認被告任意性自白與事實相符，可以採信。

綜上，事證明確，被告非法寄藏槍、彈犯行可以認定，應予依法論科。

三、論罪：

（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝罪及同條例第12條第4項非法寄藏子彈罪。

被告因寄藏而持有具殺傷力槍、彈，屬於寄藏之當然結果，不另論罪。

（二）被告以一寄藏行為同時觸犯不同構成要件之上述2罪，想像競合犯，應從一重罪槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪處斷。

（三）刑法第五十九條所謂「犯罪之情狀」與第五十七條所謂「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，最高法院八十年度台上字第三六九六號判決參照。

又刑法第59條賦予法院裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。

被告固然非法寄藏具殺傷力槍、彈；

但寄藏時間短暫約僅1小時，未持以犯罪，尚未對社會造成實質損害，惡性尚非重大不赦，若以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之法定最低本刑有期徒刑3年處刑，認屬情輕法重，故依刑法第59條規定減輕其刑。

四、撤銷改判及科刑審酌事項：

（一）原審為被告科刑判決諭知，固非無見；惟被告所為惡性尚非重大，被告上訴主張確係短於思慮，臨時受「阿尼」所託寄藏，悔不當初，並無惡性，請求從輕量刑，有理由，故予以撤銷改判。

（二）爰審酌被告所為對社會治安、他人身體、生命構成潛在危險；

惟於寄藏期間未持供非法使用，未造成實害，坦承犯行，非無悔意，參酌被告犯罪動機、目的、手段、寄藏槍、彈之數量及種類、素行、自稱高中肄業、一直都有工作但目前無固定職業、經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併諭知罰金易服勞役折算標準。

被告雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且犯後坦承犯行，有本院被告前案紀錄表可憑；

然被告所犯最輕本刑3年以上有期徒刑之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝罪，所受宣告刑度，不符合刑法第74條第1項緩刑要件，不能宣告緩刑。

（三）關於沒收：１、扣案附表一所示改造手槍1枝，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

扣案附表二非制式子彈4顆，均經送鑑試射擊發，剩餘彈頭、彈殼，已不具有子彈功能，非違禁物，不另諭知沒收。

２、扣案附表三所示非制式子彈3顆，不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局105年8月2日刑鑑字第1000000000號鑑定書、105年8月23日刑鑑字第1050000000號函可證（見偵卷第45至46、61頁），非屬違禁物，與扣案附表四所示與本案無關之物，均不予宣告沒收。

五、不另為無罪諭知部分：公訴意旨雖認被告除前述經論罪科刑之犯行外，另同時於105年7月10日凌晨1時許，在桃園市○○區○○路00號1樓凱悅KTV前，同受年藉不詳綽號「阿尼」成年男子所託，代為保管附表三所示非制式子彈3顆，一併藏放於不知情之古偉宏所有隨身提袋內，而認被告此部分行為也涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪等語。

惟查，扣案附表三所示非制式子彈3顆，均經試射鑑驗，其中2顆，雖可擊發，但發射動能不足，認均不具殺傷力；

另1顆無法擊發，認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局105年8月2日刑鑑字第1000000000號鑑定書、105年8月23日刑鑑字第1050000000號函可憑（見偵卷第45至46、61頁）。

公訴意旨誤認附表三所示非制式子彈均有殺傷力，尚有誤會。

因與上述論罪科刑部分具有單純一罪（即非法持有子彈部分）及想像競合犯裁判上一罪（即非法持有改造手槍部分）關係，故不另為無罪諭知。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第2項、第11條前段、第55條前段、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官李海龍到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
刑事第三庭審判長法 官 張惠立
法 官 吳定亞
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳采薇
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表一：扣案應沒收物
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│     扣案物名稱       │數量│              鑑定結果                    │             備     註          │
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│改造手槍（槍枝管制編號│1枝 │認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換│內政部警政署刑事警察局105年8月2 │
│0000000000 號，含彈匣1│    │裝土造金屬滑套及土造金屬槍管而成，擊發功能│日刑鑑字第1000000000號鑑定書（詳│
│個）                  │    │正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。  │見偵查卷第45至46頁）            │
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附表二：扣案己試射，具殺傷力子彈
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│    扣案物名稱        │數量│ 鑑定結果暨不沒收之理由 │                   備     註                  │
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│非制式子彈，由金屬彈殼│4 顆│經試射均可擊發，認具殺傷│內政部警政署刑事警察局105年8月2日刑鑑字第10500│
│組合直徑8.9 ±0.5mm 金│    │力。經試射已不具子彈之完│65922號鑑定書、105年8月23日刑鑑字第1050076034 │
│屬彈頭而成。          │    │整結構而喪失子彈作用與性│號函在卷可按（詳見偵查卷第45至46頁、第61頁）  │
│                      │    │質，非違禁物。          │                                              │
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附表三：扣案不具殺傷力子彈
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│     扣案品名稱       │數量│  鑑定結果暨不沒收之理由    │                備     註                 │
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│非制式子彈，由金屬彈殼│3 顆│均經試射。其中2顆，雖可擊發 │內政部警政署刑事警察局105年8月2日刑鑑字第1│
│組合直徑8.9 ±0.5mm 金│    │，惟發射動能不足，認均不具殺│000000000號鑑定書、105年8月23日刑鑑字第105│
│屬彈頭而成。          │    │傷力；另中1顆無法擊發，認不 │0000000號函在卷可按（詳見偵查卷第45至46頁 │
│                      │    │具殺傷力。均非違禁物。      │、第61頁）                                │
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附表四：扣案與本案無關之物
被告所有愷他命7包。