臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,743,20170524,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第743號
上 訴 人
即 被 告 李朝祥
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院105 年度重訴字第34號，中華民國106 年2 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、李朝祥明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，且屬行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告為甲類管制進出口物品，不得非法運輸、持有及私運進口。

詎其某真實姓名年籍不詳、綽號「阿德」之成年男性友人，為求順利運輸大麻來臺，於民國105 年10月底至11月初間某日，以新臺幣（下同）10萬元之報酬，商請李朝祥代為收受自美國運輸來臺之大麻，並約定待李朝祥收取包裹並將之交付「阿德」後，再由「阿德」給付前開報酬。

李朝祥允諾後，即與「阿德」及某真實姓名年籍不詳之成年人，共同基於運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，由「阿德」委由該真實姓名年籍不詳之成年人，自美國以偽裝用雜物寄送夾藏第二級毒品及管制進口物品之大麻10包（呈煙草狀，合計驗前淨重共4532.76 公克，驗餘淨重共4531.99 公克，空包裝總重402.4 公克）之郵包紙盒1 個（郵件編號：EZ000000000US ），而進入臺灣地區。

「阿德」並提供搭配行動電話門號0000000000號SIM 卡之ELIYA 廠牌手機1 支與李朝祥，並告以本件包裹之收件人為「Guo Zi Yi （郭子儀）」，將運送至新北市○○區○○街0 巷00號，待包裹運送至臺，郵務人員將會透過前開行動電話號碼與李朝祥聯繫，再由李朝祥前往該址簽署上開收件人姓名辦理收件。

嗣於同年11月4 日，前開國際郵件運抵臺灣，為財政部關務署臺北關松山分關關員查驗時發現該郵包紙盒內藏有大麻，經通報法務部調查局航業調查處基隆調查站暗中查緝後通關放行，於105 年11月7 日撥打前開行動電話號碼聯繫李朝祥後，李朝祥於同日16時20分許至上址領取簽收上開國際郵件時為警當場查獲，並扣得上開第二級毒品大麻10包、包裝大麻之真空袋10個、偽裝用雜物1 包、郵包紙盒1 個及李朝祥所有供其聯繫上揭運輸大麻事宜使用之ELIYA 廠牌行動電話1 支（內含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張）等物，始悉上情。

二、案經法務部調查局航業調查處基隆調查站報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。

被告經合法傳訊無正當理由未到庭，對於以下本判決所引用之供述或非供述證據，檢察官、辯護人於本院審理中，並未爭執證據能力，迄至本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議（見本院卷第77頁至82頁），本院審酌該證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力，合此說明。

貳、實體部分：

一、被告於本院審理時，經合法傳喚未到庭，惟上開運輸第二級毒品大麻、私運管制物品進口之事實，業據被告於偵訊及原審準備程序、審理時坦承不諱（見偵卷第43至44頁、原審卷第16至17頁、第62至63頁、第87頁），並有財政部關務署臺北關105 年11月4 日北松郵移字第1050100364號函、財政部關務署臺北關扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄、掛號郵件簽收（收據）清單（單聯式）、法務部調查局航業調查處基隆調查站搜索扣押筆錄、法務部調查局航業調查處查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單各1 份、法務部調查局航業調查處扣押物品目錄表2 份、扣案物品照片2 張（見偵查卷第16至17頁、第18、19頁、第24至26頁、第37、28頁、第29至30頁、第38頁）；

復有扣案之第二級毒品大麻10包（呈煙草狀，合計驗前淨重共4532.76 公克，驗餘淨重共4531.99 公克，空包裝總重402.4 公克）、包裝大麻之真空袋10個、偽裝用雜物1 包、郵包紙盒1 個及李朝祥所有供其聯繫上揭運輸大麻事宜使用之ELIYA 廠牌行動電話1 支（內含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張）等物可資佐證；

又上開扣案煙草檢品10包經送鑑定結果，均呈第二級毒品大麻成分等情，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室105 年11月22日調科壹字第10523025490 號鑑定書1 份附卷可參（見偵查卷第50頁），足認被告之任意性自白與事實相符。

是本件事證業臻明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。

二、論罪部分：

（一）按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品，不得運輸、持有，又行政院依懲治走私條例第2條第3項之法律授權公告毒品危害防制條例所列毒品屬管制品項及管制方式第1項第3款所列管制進出口物品，不得進出口。

次按所謂「運輸」，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，凡有搬運輸送之意圖，一有搬運輸送之行為，犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。

換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件。

此與私運管制物品進口、出口罪，其既遂、未遂之標準，以私運之管制物品已否進入、運出國境為準，尚有不同；

又運輸毒品罪，並不以兩地間毒品直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之毒品移轉運送至終極目的地者，其各階段之運送行為，均不失為「運輸」行為之一種（最高法院100 年度台上字第2482號、92年度台上字第5426號判決意旨可資參照）。

本件被告、「阿德」與真實姓名年籍不詳之成年人共同基於運輸第二級毒品及管制物品進口之犯意聯絡，將第二級毒品及管制進口物品之大麻以國際郵件自美國運輸、私運進入我國境內時，本案之運輸、私運行為即均已完成。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。

被告持有第二級毒品大麻之低度行為，為其運輸第二級毒品大麻之高度行為所吸收，不另論罪。

又起訴書起訴法條固記載被告尚涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌，惟此據公訴檢察官於原審審理時補充表示此部分為贅載，應予以刪除等語（見原審卷第82頁），且起訴書犯罪事實欄亦未就被告販賣第二級毒品未遂之主觀犯意及客觀犯行之基本構成要件事實予以記載，難認檢察官就此部分已提起公訴，附此敘明。

（二）被告、「阿德」及該真實姓名年籍不詳之成年人間，就上開運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（三）被告、「阿德」及該真實姓名年籍不詳之成年人間利用不知情之美國及我國郵務、航空人員，將大麻自美國運輸、私運進入我國境內，為間接正犯。

（四）被告係以一運輸大麻行為，同時觸犯運輸第二級毒品罪及私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之運輸第二級毒品罪處斷。

（五）被告前因傷害案件，經臺灣桃園地方法院以101 年度壢簡字第896 號判決判處有期徒刑2 月確定，於101 年9 月28日易科罰金執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除運輸第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

（六）又按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告就本件運輸第二級毒品之犯行，於偵查及審判中均自白犯罪（見偵查卷第44頁，原審聲羈卷第5 頁反面至第6 頁，原審卷第16、62、87頁），自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加（除法定本刑無期徒刑部分外）後減之。

三、駁回上訴之理由：

（一）原審以被告罪證明確，而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第55條，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，竟為小利而代收運輸來臺之第二級毒品及管制進口物品大麻，無視於政府禁制毒品之決心，其所為除助長毒品流通，致易滋生相關犯罪，更有害於國民身心健康及整體社會秩序，所為應予非難，兼衡被告就本件運輸、私運大麻之犯行，僅處於協助地位，且經其運輸來臺之大麻業已為警查獲，尚未流入市面造成實害，復參酌被告犯後坦承犯行不諱之態度，及其國中肄業之智識程度、患有陳舊性心肌梗塞、急性收縮性心臟衰竭、急性呼吸衰竭併缺氧、非風濕三尖瓣閉鎖不全、第二型糖尿病（見原審卷第67頁之衛生福利部臺北醫院診斷證明書）、從事中古車業務、與祖母、父親同住而須負擔家庭經濟之家庭經濟與生活狀況（見原審卷第86頁），暨其犯罪動機、目的、手段、情節、所生危害、運輸之大麻數量等一切情狀，量處有期徒刑3年8 月。

復說明⑴查扣案之大麻10包（合計驗前淨重4532.76 公克，合計驗餘淨重4531.99 公克），均屬毒品危害防制條例所列之第二級毒品，又盛裝上開第二級毒品大麻之真空袋共10個，內含微量大麻難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第二級毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。

⑵扣案之偽裝用雜物1 包、郵包紙盒1 個等物，均係用於包裹、包裝毒品，防止毒品裸露、潮濕，便於運輸且隱匿掩飾毒品之用，係供被告犯本件運輸第二級毒品所用之物；

又扣案之ELIYA 廠牌行動電話1 支（內含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告所有，且供其聯絡本件運輸毒品犯行所用，業據被告於原審審理時供承明確（見原審卷第87頁），則上開偽裝用雜物1 包、郵包紙盒1 個及ELIYA 廠牌行動電話1 支（內含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張）等物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

⑶扣案之SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（內含行動電話門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各1 張），雖為被告所有，然其原審供稱該行動電話僅供日常聯繫使用，與其所為本案犯行無涉等語（見原審卷第87頁），且卷內亦無證據可資認定被告曾持用該支手機為本案犯行，是該SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（含前開門號SIM 卡共2 張），核與本案犯行間尚無關聯，爰不予宣告沒收。

⑷被告雖與「阿德」綽號約定代為收受上開運輸來臺之大麻後，可向「可樂」收取報酬10萬元，惟本案被告尚未實際取得報酬即為警查獲，業據被告於原審審理程序中陳明在卷，卷內亦乏積極證據足認被告確已收受此部分報酬，自無從宣告沒收其犯罪所得。

經核原審認事用法，俱無違誤，量刑及沒收部分，亦屬妥適。

（二）被告上訴意旨略以：伊一時貪念而犯本案，於製作筆錄時均配合調查、將所知一切告知調查人員及檢察官，被告於偵審中均坦承犯行，應依刑法第17條第2項之規定減輕其刑；

又被告本案犯行，僅處於協助地位，且經運輸來台之大麻業已為警查獲，尚未流入市面造成實害，復參酌被告犯後坦承犯行不諱之態度，及其國中肄業之智識程度、患有陳舊性心肌梗塞、急性收縮性心臟衰竭、急性呼吸衰竭併缺氧、非風濕三尖瓣閉鎖不全、第二型糖尿病、從事中古車業務、與祖母、父親同住而須負擔家庭經濟之家庭經濟與生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、情節、所生危害、運輸之大麻數量等一切情狀，請從輕量刑云云（見本院卷第26頁、第62頁正反面、第77頁）。

惟查，原審認被告於偵審中均自白，就運輸第二級毒品犯行部分，已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，被告上訴請求依上開條文之規定減輕其刑，自無可採。

又按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法。

查本件原審判決認定被告犯上開之罪，業已敘明審酌被告本案犯行處於協助地位，且經運輸來台之大麻業已為警查獲而未流入市面，復參酌被告犯後坦承犯行、患有疾病、智識程度、生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、情節、所生危害、運輸之大麻數量等一切情狀，酌予量處如前述之刑，顯已依刑法第57條科刑時所應注意之事由予以審酌。

又毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得並科新台幣1 千萬元以下罰金」，原審依刑法第47條第1項規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，因而量處被告有期徒刑3 年8 月，已屬從輕量刑，並未逾越法定刑度範圍，亦未見有濫用之情形，核屬自由裁量權之合法行使，即與罪刑相當原則無違。

是被告以前詞提起上訴，均無理由，應予駁回。

四、被告李朝祥經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第十三庭審判長法 官 吳淑惠
法 官 張江澤
法 官 顧正德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日