臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,770,20170516,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第770號
上 訴 人
即 被 告 林敬強
選任辯護人 黃豐欽律師（法扶）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院105 年度訴字第773 號，中華民國105 年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第00000 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林敬強明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲，未經許可，不得非法持有，為求防身，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意，於民國105年5月24日晚上11時20分許前某不詳時日，在臺灣地區某不詳處所，向真實姓名、年籍均不詳之成年人，取得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）後，未經許可而持有之。

嗣於105年5月24日晚上11時20分許，在新北市○○區○○路0段0號對面處，搭乘林世雄（另涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，經原審以105年度訴字第895號審結）所駕駛車牌號碼000－0000號租賃小客車，因形跡可疑，為警盤查，經同意搜索後，當場於林敬強身上扣得上揭改造手槍1支，而查知上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5分別定有明文。

查本案以下所引各項證據，檢察官、被告林敬強及辯護人於本院審理中均未於本案言詞辯論終結前就證據能力部分聲明異議，本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當之情形，自均具有證據能力，合先敘明。

貳、認定事實所憑之證據及理由：上揭持有具殺傷力改造手槍之事實，業據被告林敬強於警詢、偵查、原審羈押訊問、準備程序及審理中均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署105年偵字第16271號卷【下稱偵卷】第11頁、第72至73頁、原審105年度聲羈字第233號卷第13頁、原審卷第15至16頁、第60頁、第130頁），並有新北市政府警察局三重分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表1份、蒐證照片10 張等證據在卷可稽（見偵卷第22至26頁、第41至46頁、第55 至59頁），復有改造手槍1支扣案可證。

又上開扣案之改造手槍1枝，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，鑑驗結果略為：「一、送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、滑套而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」

等語，有該局105年7月1日刑鑑字第1050049779號鑑定書1份附卷可憑（見偵卷第78至81頁），足認被告前揭任意性之自白與事實相符，堪予採信。

是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑及上訴駁回之理由：

一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。

按持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止，論為一罪，是本案被告非法持有改造手槍，應僅論以一罪。

原審以被告犯罪明確，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第2條第2項、第11條前段、第42條第3項，並審酌被告所為持有具殺傷力之改造槍枝之行為，對社會治安及他人生命、身體之安全構成潛在威脅，且為政府極力查禁，惟尚未持以從事作為任何犯罪行為之工具，並未造成重大實害，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、高中肄業之智識程度，犯罪後尚知坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑3年3月，併科罰金新臺幣（下同）3萬元，罰金如易服勞役，以1000元折算1日。

並就沒收部分諭知「查扣案之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）經鑑定後具有殺傷力，為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。

扣得之安非他命1包，與本案並無關連，爰不予宣告沒收。

」經核尚無違誤。

二、被告上訴意旨雖以：本件被告於原審確有供出槍枝來源為林世雄，應依照槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕刑度；

又被告對於犯罪事實均坦承，且槍內並無子彈，並非擁槍自重或為犯刑案持有槍械，危險性低，犯罪情節尚屬輕微，故犯罪情狀相較於一般法定刑度，客觀上應足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，故應依刑法第59條酌減其刑。

惟查：㈠證人林世雄於原審審理時具結證稱，案發當日我與被告各帶一把槍，因為我在案發前與他人發生口角，始將槍帶在身上，我與被告一起去找證人王邦均，證人王邦均有看到我與被告均有將槍拿出來，但證人王邦均並無詢問槍是誰的。

我在車上有問被告槍為誰的，但被告並無回答，被告被查獲之槍枝並非我的，若是我的我早認了，我與被告一起被警察查獲時，我已有承認我自己持有的槍枝，警察亦有詢問我，被告持有之槍枝為誰所有，我亦供述並不知道，被告供稱其持有之槍枝，為我所有係屬不實在，案發當日我僅帶一把槍出門等語（見原審卷第121至125頁），而證人林世雄於另案因持有其他槍枝（槍枝管制編號：0000000000號）經起訴及判處有罪，然非因本件槍枝而查獲，有臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第16272號起訴書、及臺灣新北地方法院105年度訴字第895號判決可資佐證，已難認被告供出之槍枝來源確為證人林世雄所有。

三、又證人王邦均於原審審理時具結證稱，與被告及證人林世雄均為朋友，案發當日被告與證人林世雄各持一把槍，要來挺我，他們都有拿出來給我看，後來他們又把槍帶走，下樓時即遭警察查獲。

一開始因為他們來找我，才遭警方查獲，基於不好意思才於偵查中供述被告持有之槍枝為我所有，事實上被告本件被查獲槍枝並不是伊提供的等語（見原審卷第98至101 頁），是以證人王邦均之證詞，亦難認本件查獲之槍枝係屬林世雄所有。

四、而被告原於偵查中先供稱上揭扣案之槍枝，係於105 年5 月18日某時，在新北市蘆洲區永安北路2 段附近，向證人王邦均（業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官，另為不起訴處分確定）無償借用，並於偵查中以證人身分亦證述，該槍枝係向王邦均無償借用（見本偵查卷第73頁、第87至88頁、第101 頁、第105 頁，另被告所涉偽證等罪，由原審另案審理中），惟又於原審審理時，翻異前詞供稱該槍枝係證人林世雄於車上交付，案發當日要去找證人王邦均聊天，（後又改稱）好像證人王邦均有與他人吵架，要去挺他，我沒問證人林世雄為何要交付槍枝，在警詢時證人林世雄要我謊稱槍枝是證人王邦均，我將槍拿上去又拿下來時放在腰際處云云（見原審卷第102 至105 頁），則被告本身就槍枝之來源，前後供述不一，且與證人林世雄、王邦均之證詞互核不符，尚難憑採。

而涉犯持有殺傷力槍枝罪，刑責非輕，供出槍枝來源可為減刑事由，與被告關切至深，是被告為圖刑責之減免，或有可能隨意指稱槍枝來源，是顯不能以被告單方說詞，認其所供述來源即為真正。

而本件並無實據可證被告供述為真，自不得依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕刑責。

五、至被告及辯護人雖請求依刑法第59條酌減其刑，惟按刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年台上字第4584號判例參照）。

是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。

查持有具有殺傷力之槍枝，對於他人之身體、生命及社會治安、秩序顯已造成潛在之危險與不安，且依照證人林世雄及王邦均之證述，被告係為挺王邦均始攜槍在身，業如前述，並非受到外在客觀環境之逼迫而不得不為前揭持有槍枝犯行，在客觀上尚難認有特殊原因或堅強事由，而足以引起一般同情而顯然可憫之情，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。

六、綜上，經核原審認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適，被告以上揭理由提起上訴，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。

肆、被告林敬強經合法傳喚，有本院送達證書1份在卷可憑（本院卷第54頁），其無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴資旻
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日