臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,785,20170510,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第785號
上 訴 人
即 被 告 李昌竟
指定辯護人 吳文君律師（法律扶助）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第432號，中華民國106年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵緝字第985、986、987號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、李昌竟明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，竟基於未經許可寄藏具有殺傷力槍枝、子彈之犯意，於民國103年6月間某不詳時間，在臺灣地區某不詳地點，受其友人綽號「臭弟」之戴志仲委託，保管具有殺傷力之改造手槍1支（未扣案）、具有殺傷力之子彈2顆，並將之藏放於其住處內。

嗣李昌竟於104年8月間因暫住於林易翰位於桃園市○○區○○路000號9樓之2租屋處期間與林易翰發生爭執，遂於104年8月24日晚間10時許持前開槍彈前往由林易翰、李嘉貞共同居住之上址租屋處欲取回其個人用品，經敲門而林易翰、李嘉貞並未開門，詎其竟基於恐嚇危害安全及毀損他人物品之犯意，持續敲打、踹踢該租屋處之金屬製大門，並向林易翰、李嘉貞恫稱：「我知道你們在裡面」、「我沒有耐性，快點開門」、「我在外面等很久，再不開門就要開槍」等語，嗣因林易翰、李嘉貞仍拒不開門，李昌竟接續前開恐嚇危害安全之犯意，持前開改造手槍朝林易翰租屋處大門射擊2槍，以此加害生命、身體、財產之事恐嚇林易翰及李嘉貞，造成林易翰、李嘉貞心生恐懼而致生危害於生命、身體、財產安全。

另李昌竟所射擊之2發子彈貫穿金屬製大門，而毀損侯智斌所有出租予林易翰、李嘉貞使用之上址租屋處金屬製大門而致令不堪用，足生損害於侯智斌，旋經警方到場處理後，經由監視錄影畫面循線查獲李昌竟，因而查悉上情（毀損及恐嚇危害安全罪部分，業經被告於本院審理時撤回上訴而確定）。

二、案經侯智斌訴由桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告李昌竟(下稱被告)就事實欄所示寄藏具殺傷力改造手槍、子彈之犯行坦承不諱（105年度偵緝字987號卷，下稱偵緝987號卷，第15至17頁、第31至37頁、第40至42頁；

105年度訴字第432號卷一，下稱原審卷一，第19頁反面、第47頁反面至第48頁反面、第123頁、本院卷第125頁、第130頁），經核與證人即被害人林易翰（104年度他字第5828號卷，下稱他卷，第20頁、第104至109頁）、李嘉貞（他卷第92至93頁、第98至102頁）、在場目擊之被告女友黃于軒（他卷第114至116頁、第143至149頁；

104年度偵字第00000號卷，下稱偵22995號卷，第18至20頁；

偵緝987號卷第45至47頁）於警詢及檢察官訊問中所為證述相符，另與證人即告訴人侯智斌於警詢中所為證述亦相符（他卷第22頁；

105年度偵字第2455號卷，下稱偵2455號卷，第19頁），復有桃園市政府警察局桃園分局偵查報告書（他卷第2頁）、證人林易翰租屋處大樓監視錄影畫面翻拍照片（他卷第15頁反面、第66至69頁）、現場圖（他卷第16頁）、證人林易翰租屋處路口監視錄影畫面翻拍照片（他卷第59至60頁）、桃園市政府交通局停車管理資訊系統查詢資料（他卷第63頁）、桃園市政府警察局桃園分局刑案現場勘察記錄表（他卷第70至78頁；

104年度偵字第23186號卷，下稱偵23186號卷，第64至69頁）為證，足認被告前揭合於任意性之自白核與事實相符而足堪採信。

按槍砲彈藥刀械管制條例中所謂「殺傷力」此一構成要件，其標準為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能。

而有關殺傷力之數據，美國軍醫總署定義為：彈丸撞擊動能達58呎磅(約為78.6焦耳)，則足以使人喪失戰鬥能力；

內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分24焦耳，則足以穿入豬隻皮肉層；

日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳，則足以穿入人體皮肉層，合先敘明。

查本件被告持槍朝向證人林易翰、李嘉貞之租屋處金屬製大門射擊兩發子彈，兩發子彈均貫穿該金屬製大門，其中一發於貫穿金屬製大門後嵌入牆面，另一發於貫穿金屬製大門後嵌入冰箱之金屬壁面，足見被告所持有之改造手槍動能充足，不僅得以貫穿金屬製大門，於貫穿金屬製大門後其餘勢更足以使子彈鑲嵌入水泥及金屬壁面，有桃園市政府警察局桃園分局現場勘察報告照片在卷可考（105年度偵緝字986號卷，下稱偵緝986號卷，第52至53頁），足徵被告所持改造手槍之射擊動能絕對足以使發射之子彈穿入人體皮肉層，故其所持之該改造手槍、子彈2顆均應具有殺傷力。

至被告雖於原審準備程序中自承：伊取得該子彈時總共有3顆，在本案發生前伊有試射掉1顆，剩下2顆在證人林易翰租屋處射擊用掉了等語（原審卷一第48頁），而遍閱全卷並無證據足資佐證該試射之子彈具有殺傷力，是自應作對被告有利之認定而認係持有2顆具有殺傷力之子彈，併此敘明。

綜上所述，被告如事實欄所示寄藏具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯行，事證明確，均洵堪認定。

二、按寄藏係為他人保管之意，而槍砲、彈藥、刀械之「寄藏」在觀念上當然包含「持有」，自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪。

包含持有之寄藏行為，一經受託持有該管制物品.，行為即為既遂，但犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，且不以完成所欲或預定之藏放目的為必要；

同時犯寄藏手槍、子彈之罪，所侵害者為社會法益，如寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令寄藏之客體有數個（如數支手槍，或數顆子彈），仍為單純一罪；

若以一行為同時寄藏二不相同種類之客體（如同時寄藏手槍及子彈），應依想像競合犯，從一重論處未經許可寄藏手槍罪（最高法院74年台上字第3400號判例、82年度台上字第5303號、88年度台上字第761號、92年度台上字第2121號判決意旨參照）。

查被告於原審準備程序中自承：當時是綽號「臭弟」之戴志仲去賭場搬家時撿到該改造手槍及子彈，戴志仲問伊要不要，因為戴志仲說其搬家公司是正常營業，伊就向戴志仲要來，因為戴志仲並沒有說要送給伊，所以伊覺得應該是要先放在伊那邊請伊保管等語（原審卷一第47頁反面），是由被告上開陳述可知其係受戴志仲委託而保管上開具殺傷力之改造手槍、子彈，揆諸上開說明，被告之行為應係構成槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之「寄藏」而非「持有」。

核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可，寄藏子彈罪，起訴意旨雖認被告係構成槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，惟被告之行為應非「持有」而係「寄藏」，已如前所述，且此部分業經檢察官於原審準備程序時當庭更正（原審卷一第47頁反面至第48頁），基於檢察一體之精神，自應依檢察官更正後之行為態樣予以審理。

查被告同時寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，則亦係一行為觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及同條例第12條第4項之罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

再被告前於95年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新北地方法院於95年9月29日以95年度訴字第635號判決處有期徒刑6年，嗣上訴本院遭上訴駁回，並於96年2月5日確定，嗣被告於103年1月17日因假釋出監，並於104年3月28日假釋期滿假釋未經撤銷視為已執畢，有本院被告前案紀錄表存卷可參（原審卷一第13頁），其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

另被告行為後，刑法關於沒收規定，已於104年12月30日修正公布（下稱修正後刑法）。

依105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3之規定：「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行」、「105年7月1日施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，是上開刑法關於沒收修正規定，於105年7月1日施行。

又修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。

是於105年7月1日修正刑法施行後，關於沒收部分，一律適用修正後刑法之規定。

又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，修正後刑法第38條第1項定有明文，是屬違禁物者，一律沒收。

又按子彈如經擊發、試射，剩餘彈殼、彈頭，因不再具有子彈功能，已非違禁物（最高法院94年度台上字第3195號判決意旨參照）。

查本案被告寄藏之改造手槍1支（含彈匣）雖未扣案，其屬違禁物，然既無證據證明其已滅失不存在，自仍應依法宣告沒收之。

至現場查獲擊發後之彈頭2枚，因已擊發而不再具有子彈之功能，已非違禁物，均不予宣告沒收。

按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本件上開所引用之被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告及其辯護人均表示同意有證據能力，本院審酌上開各該傳聞證據均非違法取得之證據，且無證據力明顯過低之情形，均有證據能力。

三、原審審理結果，認被告所犯罪證明確，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第2項、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項，並審酌被告前曾有多次違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科紀錄，竟猶犯下本案未經許可寄藏具殺傷力之改造手槍及子彈之犯行，足見其對於刑罰之反應能力較低，且被告之犯行對社會治安及人身安全所造成之潛在危害非輕，且被告犯後始終坦承犯行，犯後態度尚可，另兼衡其生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，就其所犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，量處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣（下同）6萬元，並就併科罰金部分諭知以1千元折算1日之易服勞役折算標準，已具體審酌刑法第57條所定科刑時應審酌之事項，且被告寄藏之改造手槍1支（含彈匣），係屬違禁物，雖未扣案，然因無證據證明其已滅失，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，至現場查獲擊發後之彈頭2枚，因已擊發而不再具有子彈之功能，已非違禁物，均不予宣告沒收，經核均屬妥適。

況依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定，未經許可寄藏具殺傷力之改造手槍罪之最低法定刑為有期徒刑3年，原審衡酌被告前曾有多次違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科紀錄，又於有期徒刑執行完畢後之5年內故意再犯本件犯行，要屬累犯，並審酌其犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3年4月及併科罰金6萬元等，已屬從輕，難認有何失入或失出之情形。

被告上訴泛以其因本案未能盡為人子女之責，深感懊悔為由，請求從輕量刑，難謂可採。

次按刑法第59條規定減輕其刑者，必犯罪情狀顯有可憫恕之處，在客觀上足以引起一般人同情，認為縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用（最高法院100年度台上字第4890號刑事判決意旨參照）。

查本件被告前有多次違反槍砲彈藥刀械管制條例之紀錄，詎仍犯下本件非法寄藏槍、彈之犯行，在客觀上難以引起一般同情，要無可憫恕之處，是本件原審未依刑法第59條規定酌減其刑，要無違誤或不當可言。

至被告泛稱其在押期間，其父親患重病並過世，被告對於其因一時衝動犯下本案，致與父親天人永隔，其深感懊悔云云，核與被告上開犯行之犯罪情節無涉，自不得執此請求依刑法第59條減輕其刑。

綜上，被告提起本件上訴，指摘原判決不當，請求再予減輕其刑等，僅就原審依職權裁量之量刑事項，反覆爭執，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲
法 官 許宗和
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳媖如
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。