臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,790,20170531,2

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第790號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 魏識恩
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院105 年度審訴字第363 號，中華民國105 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103 年度偵字第10964 號、104 年度偵字第5260號、第5262號、第6461號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於魏識恩販賣第三級毒品部分（即原判決附表三編號1至3 部分）撤銷。

魏識恩犯附表「本院宣告罪刑」欄所示之罪，各處如「本院宣告罪刑」欄所示之刑及「沒收」欄所示之沒收。

應執行有期徒刑貳年。

事 實

一、魏識恩明知愷他命（俗稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣愷他命以賺取價差牟利之犯意，以搭配0000000000門號之行動電話（廠牌不詳）作為聯絡工具，先後於：㈠民國102 年12月1 日晚間10時許，在臺北市大同區大龍街口之公園內，販賣重量約1 公克之愷他命予吳柏學，並收取新臺幣（下同）5 百元之對價。

㈡103 年6 月7 日上午6 時許，在臺北市中山區民生東路與新生北路交岔口附近，販賣重量約10公克之愷他命予郭至偉，並收取4 千元之對價。

㈢103 年6 月8 日晚間8 時許，在臺北市大同區大龍街附近，販賣重量約5 公克之愷他命予郭至偉，並收取2 千元之對價。

二、經警實施通訊監察，於104 年4 月15日晚間6 時許，前往新北市○○區○○街000 號10樓搜索，當場查獲魏識恩持有愷他命2 包（驗前純質淨重37.53 公克，此部分持有愷他命純質淨重20公克以上部分，業經原審判處罪刑確定），並循線查悉上情。

三、案經臺北市政府警察局少年警察隊報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上訴暨本院審理範圍㈠按上訴得對於判決之一部為之，刑事訴訟法第348條第1項前段定有明文。

原判決認定被告魏識恩販賣第三級毒品（3罪）、持有第三級毒品純質淨重20公克以上（1 罪）而予論科，檢察官不服原判決關於被告販賣第三級毒品罪部分而提起上訴（本院卷第52至54、117 頁），持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪部分（即原判決事實二部分），因未據提起上訴，自非本院審理範圍。

㈡又依檢察官上訴書之記載，係就原判決關於販賣第三級毒品部分提起上訴（理由僅敘及販賣第三級毒品之沒收部分不當），並未聲明僅就「沒收之判決」提起上訴，應認上訴範圍包含販賣第三級毒品部分之罪刑及沒收部分，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。

本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、辯護人就證據能力均表示無意見，被告於106 年4 月26日審理期日亦無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。

三、訊據被告就上揭販賣愷他命3 次等犯行迭於偵查、審理中坦承不諱（第5262號偵查卷第49至51、54至56頁；

原審卷第85頁背面、87頁；

本院卷第126 頁），核與吳柏學、郭至偉之證述情節大致相符（第10964 號偵查卷第56至62、66至69頁；

第5260號偵查卷第124 至128 、142 至148 頁），並有被告與郭至偉電話通聯之通訊監察譯文在卷足稽（第10964 號偵查卷第73頁）。

足認被告上揭任意性自白與事實相符，堪可採信。

綜上，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。

四、論罪方面㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104 年2月4 日修正公布施行，並自同年月6 日生效，修正前該項規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修正後則為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」。

經比較新舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時法即修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定。

㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

被告自承其被查獲持有之愷他命2 包係供自身施用（第10964 號偵查卷第28頁），此部分復經原判決單獨論以持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，當不為前述各次販賣第三級毒品犯行所吸收。

再者，毒品危害防制條例僅處罰持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，本案並無證據足以認定被告各次販賣所持有之愷他命之純質淨重達20公克以上，亦無販賣之高度行為吸收持有之低度行為可言，一併敘明。

㈢被告販賣第三級毒品計3 次，犯意個別，行為互異，應予分論併罰。

㈣按毒品危害防制條例第17條第2項明定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。

被告就其所犯販賣第三級毒品3 罪，於偵查及審理中均如前述自白犯罪，應依上揭規定各減輕其刑。

㈤又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑為5 年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金。

然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之微利買賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，犯罪態樣顯非可一概而論。

倘不論犯罪情節如何一律適用，恐與罰所當罰之刑事政策未合，更非阻絕毒害之唯一方法。

於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，已足生懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可斟酌客觀犯行與主觀惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。

本案被告販賣第三級毒品之行為，對於社會之危害固屬非微，惟其販賣毒品之數量及所得非鉅，獲利有限，且販毒次數為3 次，販賣對象僅2 人，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例。

縱依前揭毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後，可得量處之最低度刑仍達有期徒刑2 年6 月，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯販賣第三級毒品各罪均酌減其刑，並遞減輕之。

五、原審就被告販賣第三級毒品部分予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠事實一㈢部分之交易價金為2 千元，原判決附表一編號3 誤載為2 萬元，顯有疏誤。

㈡被告販賣第三級毒品而取得犯罪所得5 百元、4 千元、2 千元，合計6,500 元之時間各為102 年12月7 日、103 年6 月7 日、同年月8 日，與嗣後於104 年4 月15日為警查獲扣得現金6,800 元之時間相隔已久，金額亦有出入，且被告亦未供稱該查扣現金即為上揭販賣毒品所得。

原判決逕認扣案現金即為上揭各次販賣毒品之犯罪所得，復未說明其認定理由，自有未洽。

㈢按刑法第74條各款（現行法第74條第1項）所謂受有期徒刑以上刑之宣告，係指宣告其刑之裁判確定者而言（司法院院解字第2918號解釋意旨參照) 。

本案被告另於104 年12月犯幫助詐欺取財罪，經原審法院於105 年10月17日以105 年度訴字第192 號判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日，嗣因檢察官上訴不合法，經本院於105 年12月28日以105 年度上訴字第3146號駁回上訴，並於106 年1 月17日判決確定，被告則於106 年3 月2 日易科罰金執行完畢等情，有相關判決書、本院被告前案紀錄表在卷可佐。

被告先後於102 年12月1 日、103 年6 月7 日、同年月8 日犯本件販賣第三級毒品罪，原審法院於105 年11月30日分別判處有期徒刑1 年4 月、1 年10月、1 年7 月，應執行有期徒刑2 年之際，上揭另案詐欺所處有期徒刑之裁判尚未確定，揆諸前揭說明，尚非不得宣告緩刑，原審為緩刑5 年之宣告，固難認為違法（最高法院87年度台非字第168 號判決意旨參照）。

惟查，凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑（最高法院54年台非字第148 號判例意旨參照）；

是否符合刑法第74條第1項第1款或第2款關於「受有期徒刑以上刑之宣告」之緩刑宣告消極要件，應以「後案宣示判決之時」，為其認定之基準；

至於前案之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間，究竟係在後案之前或之後，在所不問( 最高法院106 年度台上字第1073號判決意旨參照）。

我國刑事訴訟法之第二審係採覆審制，故第二審法院應就上訴部分為完全重複之審理，並就其調查證據結果，本於自由心證而認定事實及適用法律，非得僅依第一審判決基礎之證據資料加以覆核而已，此與第三審採法律審之情形不同。

被告販賣第三級毒品部分既經檢察官提起上訴，本院依法應就此部分為完全重複之審理。

而被告另案詐欺所處有期徒刑於本院審結前已告確定，本案即不合於宣告緩刑之條件，原判決就被告販賣第三級毒品（3 罪）所定應執行刑有期徒刑2 年而為緩刑5 年之宣告，即屬無可維持。

遑論原判決已於主文明白諭知被告應於判決確定後「1 年內」向公庫支付20萬元，但理由卻記載為「2 年內，向公庫支付…」（原判決第12頁倒數第7 行）云云，亦有矛盾。

㈣檢察官上訴意旨略以：本件未扣案之行動電話（含SIM 卡），為被告所有且供本案犯罪所用，原判決漏未認定該行動電話（含SIM 卡）之價額，於判決執行時將無所依據。

為期明確追徵之價額以落實沒收新制規定，確實保障被告之財產權，並使將來於沒收不能或不宜執行之際，執行替代沒收之手段能有所憑據，爰依法提起上訴云云。

然查：刑法修正後關於供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物或犯罪所得及追徵之範圍與價額，並未就追徵價額之判斷基準時點為規範，則究應以犯罪行為時抑或最後言詞辯論終結時，作為認定追徵價額之判斷基準，已生疑義。

倘以犯罪行為時為判斷基準，則沒收之物嗣後增值之範圍似無從追徵其價額；

反之，若以最後言詞辯論終結時為判斷基準，則歷次事實審程序難逃一再認定追徵之價額之困境，反使審判程序延宕難決，似均非修法之本意。

因此，追徵之價額究為若干，宜認屬刑事執行程序應決事項，不應責由法院於審判程序為判斷。

從而，法院在裁判主文中諭知沒收及追徵即為已足，倘未諭知追徵之價額數目，亦難謂於法不合。

況在刑法修正前，毒品危害防制條例及若干特別刑法，已有追徵、追繳或抵償之相關規定，法院並未在判決主文諭知其價額若干，檢察官指揮執行亦未聞有何滯礙難行之處。

準此，原判決就未扣案之行動電話（含0000000000門號SIM 卡1 張）1 支宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額，雖未具體認定該行動電話應追徵之價額數目，仍無不合。

檢察官執前詞指摘原判決有所違誤，雖無理由；

但原判決關於被告販賣第三級毒品部分（即原判決附表三編號1 至3 部分）既有前述可議之處，仍屬無可維持，本院應予撤銷改判（含此部分執行刑及緩刑宣告）。

六、爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思以正當管道獲取利益，無視毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之負面影響，竟數次販賣第三級毒品，惡性非輕；

惟考量其年輕識淺，且犯罪後坦承不諱，態度尚稱良好；

兼衡其各次交易毒品之數量、金額非鉅，獲利有限；

暨其品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，就其所為各次販賣第三級毒品犯行分別量處如附表「本院宣告罪刑」欄所示之刑。

七、又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。

本院考量被告所犯數罪之犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似，於併合處罰時其責任非難重複之程度高，販賣毒品之數量與獲利非鉅，犯後終能坦然面對法律制裁，而無明顯之反社會人格特質，爰定應執行刑為有期徒刑2 年，以使輕重得宜，罰當其責。

八、沒收部分㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文已於104 年12月30日、105年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日生效。

依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105 年7 月1 日後，即不再適用。

至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。

足見新修正刑法之沒收，已有不以「原物」為限之明文。

過往強調沒收限於原物之最高法院相關判例（例如：68年台覆字第11號、71年台覆字第2 號），業經該院以相關判例不合時宜，決議不再援用（最高法院106 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。

準此，販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款，不以當場搜獲扣押者為限，該金錢變得之物或財產上利益及其孳息，亦同。

惟若扣押之金錢不足以認定係販賣毒品之違法行為所得或變得之物，即非屬得沒收之特定物，雖仍屬得為保全追徵而酌量扣押之沒收物所有人之一般財產（刑事訴訟法第133條第2項暨立法理由參照），究不能視為「已扣案」之特定犯罪所得而僅宣告沒收，棄追徵價額於不論。

本案被告為警查獲扣得其所有之現金6,800 元，業經被告自承在卷，並有扣押物品目錄表存卷可佐（第6461號偵查卷第39、65頁）。

而被告販賣第三級毒品獲取之犯罪所得5 百元、4 千元、2 千元（合計6,500 元）之時間各為102 年12月7 日、103 年6 月7 日、同年月8 日，與104 年4 月15日為警查扣上揭現金之時間相隔已久，且金額亦有出入，尚難逕認扣案現金即為上揭各次販賣毒品之犯罪所得。

惟販賣毒品所得價金既屬被告之犯罪所得，仍應依法宣告沒收；

因未據扣案，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（是否逕自查扣之現金予以追徵，則屬執行檢察官之職權）。

㈢修正後刑法第38條之2第2項規定：宣告前2 條（指第38條、第38條之1 ）之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。

本件未扣案之行動電話（含0000000000門號SIM 卡1 張）1 支，係被告所有供本件販賣毒品所用之物，雖未能證明已滅失，惟亦未能證明尚存在，而現今行動電話汰舊換新速度快，遭汰換之行動電話交易價值大減，被告之犯罪時間距今已逾數年，估算折舊以後幾無價值，相較於被告所處之自由刑，沒收宣告顯然欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定意旨，不予宣告沒收。

九、又就審期間，以第一次審判期日之傳喚為限，刑事訴訟第272條規定甚明。

本件前於106 年4 月26日審理並言詞辯論終結，嗣裁定再開辯論，被告於106 年5 月17日之審理期日，經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第八庭審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉
法 官 楊皓清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 李文傑
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日

附表
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│編號│犯罪事實│      原審判決      │   本院宣告罪刑   │     沒收     │
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│ 1  │事實欄一│魏識恩販賣第三級毒品│魏識恩販賣第三級毒│未扣案之販賣毒│
│    │㈠部分  │，處有期徒刑壹年肆月│品，處有期徒刑壹年│品所得新臺幣伍│
│    │        │。                  │肆月              │佰元，沒收之；│
│    │        │扣案之販賣毒品所得新│。                │於全部或一部不│
│    │        │臺幣伍佰元，沒收之。│                  │能沒收或不宜執│
│    │        │未扣案之門號○○○○│                  │行沒收時，追徵│
│    │        │○○○○○○號行動電│                  │其價額。      │
│    │        │話壹支（含SIM 卡壹張│                  │              │
│    │        │）沒收之；如全部或一│                  │              │
│    │        │部不能沒收時，追徵其│                  │              │
│    │        │價額。              │                  │              │
├──┼────┼──────────┼─────────┼───────┤
│ 2  │事實欄一│魏識恩販賣第三級毒品│魏識恩販賣第三級毒│未扣案之販賣毒│
│    │㈡部分  │，處有期徒刑壹年拾月│品，處有期徒刑壹年│品所得新臺幣肆│
│    │        │。扣案之販賣毒品所得│拾月              │仟元，沒收之；│
│    │        │新臺幣肆仟元，沒收之│。                │於全部或一部不│
│    │        │。未扣案之門號○○○│                  │能沒收或不宜執│
│    │        │○○○○○○○號行動│                  │行沒收時，追徵│
│    │        │電話壹支（含SIM 卡壹│                  │其價額。      │
│    │        │張）沒收之；如全部或│                  │              │
│    │        │一部不能沒收時，追徵│                  │              │
│    │        │其價額。            │                  │              │
├──┼────┼──────────┼─────────┼───────┤
│ 3  │事實欄一│魏識恩販賣第三級毒品│魏識恩販賣第三級毒│未扣案之販賣毒│
│    │㈢部分  │，處有期徒刑壹年柒月│品，處有期徒刑壹年│品所得新臺幣貳│
│    │        │。扣案之販賣毒品所得│柒月              │仟元，沒收之；│
│    │        │新臺幣貳仟元，沒收之│。                │於全部或一部不│
│    │        │。未扣案之門號○○○│                  │能沒收或不宜執│
│    │        │○○○○○○○號行動│                  │行沒收時，追徵│
│    │        │電話壹支（含SIM 卡壹│                  │其價額。      │
│    │        │張）沒收之；如全部或│                  │              │
│    │        │一部不能沒收時，追徵│                  │              │
│    │        │其價額。            │                  │              │
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