臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,793,20170531,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第793號
上 訴 人
即 被 告 范純勇
選任辯護人 曾昭牟律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第225號，中華民國106年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第6057號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、范純勇明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、非制式子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有之，仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈之犯意，於民國104 年11月底某日，在位於桃園市中壢區某流動賭場內，向某真實姓名年籍不詳、綽號「阿貴」之成年男子，以新臺幣30,000元之代價購買可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號，係由仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍）及由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈3 顆，並自斯時起未經許可而持有之。

嗣於105 年2 月23日中午12時15分許，為警在桃園市○○區○○○街00巷0 號地下1樓查扣上開改造手槍及非制式子彈，始查悉上情。

二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序即證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公訴人及被告范純勇及辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據資料作成或取得時狀況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當；

其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭，惟上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊、原審審理中供認不諱（見偵卷第4 頁反面、第59頁；

原審卷二第16頁反面），核與證人即查獲員警許錦彰於原審審理時之證述大致相符（見原審卷二第72至73頁），且有蒐證照片14張在卷可查（見偵卷第8 頁、第10頁、第13至15頁），復有扣案之改造手槍1 支（含彈匣1 個）及非制式子彈3 顆可資佐證。

又扣案之槍、彈均經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

送鑑子彈3 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局105 年3 月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可稽（見偵卷第82至83頁反面）。

綜上，足徵被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。

本案事證已臻明確，被告犯行應堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

被告未經許可持有上開槍、彈，均係行為之繼續，均應論以繼續犯之一罪。

被告以一行為同時持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及同條例第12條第4項之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

（二）又被告前①因偽造文書、竊盜等案件，經臺灣花蓮地方法院分別判處有期徒刑6 月、4 月，定應執行有期徒刑8 月確定；

②因施用毒品案件，經原審判處有期徒刑5 月確定；

③因竊盜、偽造文書等案件，經臺灣花蓮地方法院分別判處有期徒刑3 月、3 月、4 月，定應執行有期徒刑7 月確定。

所犯上開①（竊盜部分）及②、③案件，嗣經臺灣花蓮地方法院裁定定應執行有期徒刑1 年確定。

④因施用毒品案件，經原審判處有期徒刑6 月確定；

⑤因竊盜案件，經臺灣花蓮地方法院以102 年度花簡字第231 號判決處有期徒刑4 月，上訴後經撤回上訴而告確定。

所犯上開④、⑤案件，嗣經臺灣花蓮地方法院裁定定應執行有期徒刑9 月確定。

上開案件接續執行，於104 年2 月12日縮短刑期假釋付保護管束，於104 年6 月24日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表存卷可查。

其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

（三）被告辯護人於本院審理時雖或辯稱：被告係因另案為法院羈押後，經新竹市警察局第二分局員警至苗栗看守所借訊被告關於毒品犯罪案件時，被告主動向員警告知持有槍、彈之事，並帶同員警前往取出扣案槍彈，故本件被告應有自首減刑之適用云云。

惟按刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。

所謂發覺，不以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據，對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641 號判例、97年度台上字第5216號裁判意旨參照）。

查徵諸證人即新竹市警察局第二分局查獲員警許錦彰於原審審理時到庭證稱：本件經相關證人陶明霏之指證而查悉被告持有本案扣案槍枝，即其在借提被告訊問前，即已知悉被告持有槍枝一事，其於借提時詢問被告，被告供出槍枝放置之地點，才帶同員警前往被告家取出槍彈等語綦詳（見原審卷第72至73頁），且有新竹市警察局第二分局105 年10月20日竹市警二分偵字第1050023168號函所附之陶明霏調查筆錄1 份存卷可查（見原審卷第29至31頁），再稽之證人陶明霏於105 年2 月4 日製作之前揭調查筆錄時陳稱：被告有給其看1 把槍身為黑色、滑套為銀色之改造手槍，核與被告嗣於105 年2 月23日為警所扣得之槍枝外型相同，堪認員警至遲於105 年2 月4 日已掌握確切之根據，合理懷疑其涉犯本案非法持有槍彈之犯行，被告嗣固坦承其有持有改造槍枝、子彈之犯行，並進而與員警一同起出扣案之槍彈，係屬自白，要與刑法自首之構成要件有間，自無從依刑法第62條前段規定減輕其刑，被告及其辯護人前開所辯，核無足取。

三、原審以被告本案事證明確，因之適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第2項、第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項等規定，並審酌被告漠視法令之禁制，無故持有本案槍彈，對社會治安潛在危害甚鉅，所為應予嚴懲；

惟念其犯罪後始終坦認犯行，態度良好，持有槍彈之時間非長、數量亦非眾，復查無被告持扣案之槍彈供做其他犯罪使用或持以取得不法利益之情事，又已全數扣案，犯罪所生危害已獲減輕，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、自陳為國中畢業之智識程度、前以開娃娃車、至市場送菜為業之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑3 年2 月，併科罰金新臺幣60,000元，並諭知罰金易服勞役之折算標準為以新臺幣1,000元折算1 日。

並說明扣案之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）暨非制式子彈2 顆（由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成），均屬違禁物，俱應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之。

至送鑑定時經試射後認具有殺傷力之子彈1 顆（由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成），經試射後已不存在，其所留彈頭、彈殼，並非違禁物，無庸併予宣告沒收。

核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨，仍執陳詞，認其本案構成自首應予減輕云云，任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

四、被告經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰不待其陳述，逕為判決，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 崔玲琦
法 官 林銓正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 于耀文
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。