臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,805,20170531,2

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第805號
上 訴 人
即 被 告 吳宥甄
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度審訴字第1479號，中華民國106 年1 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第16500 號、105 年度毒偵字第1542號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、吳宥甄前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及判刑後，猶不知戒除，且明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一、二級毒品，不得非法持有及施用，竟基於持有海洛因、甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，分別為下列行為：（一）於民國105 年間某日，在不詳地點，向姓名年籍不詳之人，收受如附表編號一所示之海洛因而持有之；

（二）於同年某日，在不詳地點以不詳價格，購入純質淨重20公克以上之甲基安非他命而持有之，並基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年3 月17日下午5 時許，在桃園市○○區○○○路000 巷00弄0 號110 室內，自上開甲基安非他命中取部分置入玻璃球吸食器內，燒烤吸食煙霧之方式，施用上開毒品1 次。

嗣於同日晚間7 時50分許，在同路段206 巷16弄8 號1 樓前為警查獲，並扣得如附表所示之物，復經採尿送驗呈安非他命、甲基安非他命陽性反應之結果。

二、案經新北市政府警察局中和第二分局（下稱中和第二分局）移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。

查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，兩造當事人於本院審理時均表示同意作為證據（見本院卷第51至52頁），於本院審理中經逐一提示上開證據，於言詞辯論終結前均未提出異議。

本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料均有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告吳宥甄於偵訊、原審準備程序及審理、本院審理中坦承不諱，並有中和第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、扣押物品收據、扣押物品清單、中和第二分局105 年4 月11日新北警中二刑字第1053406030號函及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書等件及本院被告前案紀錄表附卷可稽（見毒偵卷第7 至10頁、第13至22頁、第45頁、第47至48頁、第51至52頁、本院卷第32至38頁反面），足認被告上開任意性之自白與事實相符，核屬可信。

至關於毒品來源，被告於原審準備程序供陳扣案甲基安非他命是105 年3 月間在張火龍位於新北市樹林區住處所購得；

另扣案海洛因係於105年3 月受「火龍」寄藏云云（見原審卷第46頁），惟查，證人張火龍於本院審理時證稱：我約於民國90幾年時認識被告，她是我朋友以前的女朋友，我有印象被告有在施用安非他命，但我未曾在新北市樹林區我的住處販賣甲基安非他命給被告，亦未曾寄藏或提供甲基安非他命及海洛因給被告等語明確（見本院卷第132 頁至134 頁），是難認本件扣案毒品來源為張火龍。

從而是上開事實欄一（一）、（二）僅堪認係被告分別於105 年間在不詳時、地，受自或購自姓名年籍不詳之人。

綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，俱應依法論科。

三、論罪及減刑之論述㈠核被告就犯罪事實一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪；

犯罪事實一（二）所為，則係犯同法條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

被告持有第二級毒品後施用，其施用甲基安非他命之低度行為，為其不法內涵較高之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，故不另論罪。

被告所為上開2 犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈡被告前因：①誣告案件，經臺灣新北地方法院（舊稱台灣板橋地方法院地院）以101 年度訴字第2776號判處有期徒刑2月、緩刑2 年確定，嗣遭撤銷緩刑，入監執行有期徒刑2 月；

②施用毒品案件，經新北地院以102 年度簡字第5694號判處有期徒刑3 月確定。

上開①②接續執行，於103 年12月16日因②之部分易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可查，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案均為有期徒刑以上之各罪，俱為累犯，應分別依法加重其刑。

㈢被告辯稱有供出上游張火龍之毒品來源而查獲，應依毒品危害防制條例第17條第1項減刑，另我所持有毒品係供己施用，非販賣牟利，危害程度尚輕，且持有數量非多，坦承犯行，態度良好，國中肄業，離婚育有1 名7 歲幼子，需負擔家用，經濟狀況勉持，原判決未依刑法59條酌減其刑，量刑過重，茲為提起上訴請求從輕量刑等語。

經查：1.毒品危害防制條例第17條第1項固規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。

是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。

而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。

因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。

否則，即令該正犯或共犯最初確因被告之供述始經有偵查（或調查）犯罪職權之公務員偵查（或調查）而查獲，仍均不符上開減輕或免刑之規定。

2.被告於本案警詢中供稱：毒品係向姓名年籍不詳綽號「國基」之人購買云云（見毒偵卷第5 頁），此部分供述因所供之人姓名年籍不詳，無法查證，無從為有利於被告之認定。

又被告於原審準備程序中供陳：扣案甲基安非他命是105 年3月間在張火龍位於新北市樹林區住處所購得；

另扣案海洛因係於105 年3 月受「火龍」寄藏云云（見原審卷第46頁）；

偵查中及本院審理時供稱：本件查獲之毒品（含甲基安非他命咖啡包及海洛因）為張火龍所寄放云云（見毒偵卷第33頁、本院卷第54頁）。

此經本院依職權傳喚證人張火龍，其於本院審理時證稱：我約於民國90幾年時認識被告，她是我朋友以前的女朋友，我有印象被告有在施用安非他命，但我未曾在新北市樹林區我住處販賣甲基安非他命給被告，亦未曾寄藏或提供甲基安非他命及海洛因給被告等語（見本院卷第132 頁至134 頁）；

本院並調閱證人張火龍刑案紀錄以及其於105 年整年間（本件被告係在105 年2 月、3 月間被查獲扣案毒品）所涉之非施用類型之違反毒品危害防制條例案件之起訴書，亦核與被告無關，此有法務部檢查書類查詢系統列印、台灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第22409 號、105 年度偵緝字第2209號起訴書及本院被告（張火龍）前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第100 至114 頁背面）。

依上所述，難認被告所稱本件扣案甲基安非他命、海洛英之毒品來源與張火龍有關聯。

再者，本院前經函詢新北市政府警察局中和分局（下稱中和分局）是否有因被告之供述而查獲毒品來源，業經該局函覆依據被告供稱毒品來源為「吳政霖」，並據以查獲而移送嫌疑人吳政霖等情，此有中和分局106 年5 月1 日新北警中刑字第1063540369號函及所附個人刑案資料列印存卷可按（見本院卷第63至64頁反面）。

依上開中和分局函覆資料所示，該分局係於105 年4 月22日查獲吳政霖持有第一級毒品海洛因7 包、第二級毒品安非他命9 包，而依據本院被告（吳政霖）前案紀錄表資料顯示，吳政霖於被告被查獲本件後，並無因涉嫌販賣第一級毒品或販賣第二級毒品與被告之相關案件，有經檢察官偵查中或提起公訴，而吳政霖雖係因被告提供予警之情資，而於105 年4 月22日為警查獲，並經警扣得海洛因6 包及甲基安非他命9 包，且業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以105 年毒偵字第3333號吳政霖涉犯持有第一級毒品及第二級毒品之罪名提起公訴，並經臺灣新北地方法院以105 年度審訴字第1256號判決判處罪刑確定，各有起訴書、原審判決書及本院被告（吳政霖）前案紀錄表各在卷足憑（見本院卷第79至89頁、第115 至121 頁），惟觀諸吳政霖上開起訴書、判決書所指涉犯罪事實，亦與被告所指毒品來源之供述無涉。

3.基上，被告雖於警詢、偵查中、原審準備程序、本院審理時供述其毒品上游為吳政霖、「國基」、張火龍、「火龍」等人，惟有偵查（或調查）犯罪職權之公務員並未因其供述而查獲與其本案所販賣甲基安非他命、海洛因之來源具有關聯性之其他正犯或共犯。

基此，本件被告並不符合「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。

四、對於原審之論斷㈠原審詳查審理，以被告犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第11條第1項、第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第41條第1項前段之規定，並詳為說明扣案如附表編號三至六所示之物雖係被告施用甲基安非他命時所用，惟被告偵查已拋棄所有權（見毒偵卷第33頁），已非被告所有，不予宣告沒收，應由執行單位依法處理等語。

㈡被告上訴雖稱：我所持有毒品係供己施用，非販賣牟利，危害程度尚輕，且持有數量非多，坦承犯行，態度良好，國中肄業，離婚育有1 名7 歲幼子，需負擔家用，經濟狀況勉持，原判決未依刑法59條酌減其刑，量刑過重等語。

查：1.按法官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；

除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第473 號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例）。

次按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必於犯罪之情狀顯可憫恕時，始得為之，刑法第59條定有明文，故法院審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認為被告之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，即使科以最低度刑，仍嫌過重時，始得依此條規定減輕其刑；

此推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法院101 年度台上字第3922號判決、106 年度台上字第384 號判決要旨參照）。

2.原審以行為人之責任為基礎，審酌被告前經觀察、勒戒及判刑後，猶未戒除施用毒品、遠離毒害，復持有海洛因，更為供已施用而購入持有甲基安非他命，數量非微，足徵其沾染毒癮頗深；

考量被告犯罪動機、目的，持有及施用毒品對個人健康及社會秩序戕害甚鉅；

兼衡其犯後坦承犯行之態度，自述國中肄業，離婚，有1 個7 歲小孩，由其母照顧，需負擔家用，在西餐廳當外場服務員，經濟狀況勉持等語（見原審卷第50頁背面）之智識程度、家庭經濟及生活狀況，與前次判刑執行完畢後再犯之期間長短等一切情狀，各量處如前開之刑，並就得易科罰金之刑諭知折算標準。

是被告所犯2罪，業經原審於量刑時詳加斟酌各情，足認原審量刑時，已考量刑法第57條所規定之量刑事由，且原判決判處之刑度未逾法定刑度，亦無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用，或違反比例原則之情形，實已充分斟酌客觀上之適當性、相當性及必要性要求，足資妥適，難認原判決量刑有何不當之處。

而被告明知毒品對人體危害之烈，前經觀察、勒戒及法院科刑處罰後，仍無法戒斷施用毒品惡習，再犯本件仍持有第一級毒品海洛因及施用並持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，顯見其戒斷意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，無畏刑罰，迭犯不輟，又被告為上開犯行，未見何迫不得已情狀，再衡諸第一級、第二級毒品對社會秩序、安寧危害重大，綜觀被告上開所犯情節，均無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，且被告分別得原審處有期徒刑3月、7 月，核均與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以減輕後之最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是被告此部分主張，尚有未洽，無足可採。

㈢綜上，原審認事用法，俱無違誤，量刑與沒收，亦屬妥適。

被告猶執前詞漫指原判決不當，尚無可取，上訴為無理由，應予駁回。

五、本件被告經合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官施清火到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 張永宏
法 官 吳維雅
以上正本證明與原本無異。
持有第一級毒品罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉育君
中 華 民 國 106 年 6 月 2 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
附表：
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│編號│扣押物品名稱及數量│備註                        │
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│ 一 │海洛因1 包（含包裝│驗餘淨重0.6555公克。        │
│    │袋）              │                            │
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│ 二 │甲基安非他命9 包（│驗前總純質淨重101.89公克，驗│
│    │均含包裝袋）      │餘總淨重107.4 公克。        │
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│ 三 │玻璃球吸食器3 組  │                            │
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│ 四 │電子磅秤2 台      │起訴書誤載為1 台，逕予更正。│
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│ 五 │夾鏈袋2 包        │                            │
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│ 六 │分裝勺1 支        │                            │
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